笔者根据XXX介绍卖淫案的案例详情作出以下案情摘要及其通过案例对卖淫罪中“非法获利”的认定进行分析。

【案情摘要】

一、XXX嫖资分成明显较少，且对非法获利、嫖资总额的确定不具有支配地位，作用力明显较小，应认定其为从犯。        

二、XXX仅就本人对嫖资的分成部分承担刑事责任，既是对司法解释体系解释的唯一结论，也是罪责刑相均衡原则的固然要求。 

三、以获利总额认定非法获利也不符合法理逻辑，且可能会导致上家作用力更大，获利更多，但是法定刑五年以下，而下家却要判5年以上的矛盾结果。

四、公诉机关所指控的XXX非法获利金额存在不能排除的疑问。 

【律师分析】

一、XXX系从犯，“非法获利”是本案的法定刑升格条件，是确定社会危害性的重要指标，而XXX嫖资分成明显较少，且对非法获利、嫖资总额的确定不具有支配地位，作用力明显较小。

其一，本案的交易习惯显示一单嫖资总额一般为3000，XXX一单只拿400，卖淫女分成1000，其分成明显较小，既然以非法获利作为量刑标准，非法获利的分成也反映了共同行为人的作用力大小，XXX与其他介绍卖淫者在嫖资总额中的分成比例取决于其在这一过程中的实际贡献大小，而行为人在促成卖淫交易实施过程中的实际作用大小正是其行为社会危害性在量上的体现，应当参考分成比例确定主从犯关系。

其二，XXX从不接触嫖客，对于嫖资总额，总得非法获利多少，XXX都没有支配控制的地位，都是上家去向嫖客推荐卖淫女，做营销工作，与嫖客商榷并决定嫖资，可见XXX对总的非法获利取得的贡献较小。

诚然，XXX对接卖淫女，对于共同介绍卖淫是不可或缺的一环，但是对于法定刑升格条件，非法获利5万元以上，XXX明显居于次要作用，应当认定其为从犯，予以减轻处罚。

二、XXX仅就本人对嫖资的分成部分承担刑事责任。

第一，本案中卖淫女和嫖客分有不同的介绍人，XXX仅负责联系卖淫女，没有嫖客的联系方式，不可能磋商、确定嫖资总额，XXX与卖淫女合计只拿1400元，XXX与其他介绍人相互作用，共同促成卖淫嫖娼并从中获利。再者，XXX与卖淫女之间的关系亦是如此，嫖资多少由卖淫女确定，嫖资也由卖淫女收取，之后再转给XXX，梁对其也没有管理制度和管理手段，双方相对平等，嫖资分成亦是基于平等磋商得来。

如果XXX与其他介绍卖淫者获取的嫖资分成总额作为XXX的非法获利数额，就可能得出不同犯罪行为人分成比例差别较大而量刑结果相同的情形，对各自介绍卖淫行为的社会危害性不能给予准确评价。

第二，体系解释，对于涉卖淫刑案司法解释“非法获利”的认定逻辑应当与其他罪名的司法解释中的“非法获利”认定逻辑保持同一。

根据最高法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（法释〔1999〕17号）第1条规定，高价、变价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第二百二十七条 第二款规定的倒卖车票情节严重。在司法实践中，认定本罪的违法所得和非法获利是同一的。该解释实际上就区分了营业额和获利额，因为现实生活中倒卖车票人员往往多次转手，前后手之间相互协作，每一手都在购入价的基础上加价出售，如果认定非法获利数额时将全部销售所得作为犯罪数额，多手倒卖车票不同环节行为人的犯罪数额就会出现重叠现象，事实上让后手行为人对前几手行为人的非法获利数额负责，这无疑是不公平的。

本案亦是如此，对于XXX与其他介绍卖淫者也属于前后手关系，前后手之间对于对方的违法所得很可能没有认识，即便有认识也最多是放任的心态，在其对其他淫媒犯罪所得没有控制能力的情况下，将上家的全部犯罪所得重叠计算，有违罪责刑适应原理。

另外，还会存在的问题是，很可能上家并非一人，也是多人上下手关系，而被告人对此毫无认识，如何将她不知情的违法所得评价为非法获利数额？

三、以获利总额作为XXX的非法获利数额也不符合法理逻辑，且会导致矛盾结论。

XXX与其他介绍卖淫者虽有部分的共同作用，但是相对独立，分别协助于卖淫人员与嫖客。据该违法行业交易习惯，介绍卖淫人员对其他淫媒人员的非法获利（实际所得）并不关心，甚至完全不了解。申言之，在法益侵害性上，XXX对其他介绍人所得是多少是否知情，都不影响其行为的社会危害性，而“非法获利五万元以上”是法定刑升格条件，要求其主观明知才能认定，XXX对自己的实际所得是否知道影响其法益侵害性及主观恶性，但对于其他淫媒人员的实际所得是否知道则完全无影响，换言之，不能因为本案中XXX知道其他淫媒分成多少就认为其要对此金额承担责任。

值得注意的是，因为介绍卖淫罪中淫媒与卖淫者的独立关系，非法获利的计算要减去卖淫女的嫖资分成。对于本案的上家，其只知道卖淫女和XXX一并拿1400元，又并非长期固定合作关系，其并不知道卖淫女的具体分成，那么就应当在事实存疑的情况下作有利于行为人的推定，将1400元全部扣除，不将XXX的实际违法所得计算在其非法获利数额之内。就完全有可能出现，上家明明作用力更大，获利更多，但是法定刑五年以下，而XXX却要判5年以上的矛盾结果。

反言之，如果本案嫖资由上家收取，再转给XXX她自己的分成和卖淫女的分成，这种情况下案件定罪量刑应当与本案无异，因为谁收取嫖资都不应当影响案件定性，也不影响社会危害性。但是此时，XXX对于上家的分成则一无所知，据主客观统一原则，毫无疑问其对上家分成不应当承担责任。故而如果认为“非法获利”系XXX与其他淫媒人员的非法获利总额，两种情形下都会导致极不公正且矛盾的结论。

四、将XXX个人分成作为其非法获利并未突破共犯处理原则

对于协助组织卖淫罪，也当然存在共犯可能，四个人一起充当打手受上级领导，其非法获利并不按组织卖淫的非法获利金额计算，也不按照四个人共同的违法所得总额计算，而是按照本人实际的违法所得计算。（参考案例：（2020）苏0612刑初70号；（2020）苏0602刑初90号）

总言之，应当根据XXX的实际分成也即违法所得，认定其“非法获利”数额。

五、起诉书的XXX非法获利金额存在不能排除的疑问

首先被告人对部分金额作出了合法性的解释，和王某、马某舒、羌某某之间都存在多笔借贷关系。

其次，马某舒笔录中陈述，其在被告人处买过医美产品。

再次，对于不符合行情、交易习惯又仅有卖淫人员陈某证明转账目的的，属于孤证，不得定案。

综上所述，笔者认为应当在公安起诉意见书认定的56000元非法获利上至少减去11900元，也即44100元才是XXX的非法获利。

综上，笔者认为XXX的非法获利未超过五万元，应当在五年一下确定量刑起点。