笔者根据以王某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案的案例详情作出如下摘要及其通过案例以断卡纪要为切入探讨掩隐与帮信罪。

【案情摘要】

一、王某对资金性质（犯罪所得还是犯罪所用资金）、去向、具体金额都不知情，对于性质缺乏辨别可能性，且其行为也不符合司法解释推定明知的情况，也没有证据证明其在接收资金后有犯意转化，不能认定其明知涉案资金系犯罪所得。         

二、王某在接收转账后并未协助转移资金，告知卡密、为验卡而刷脸登录网银都是“出租银行卡”的附随行为，都是卡片能被使用的前提，构成帮信罪的前提，已经被帮信罪所评价，不应当重复评价。                                                    

三、王某未被侦查管控之时，仅因被告知名下银行卡涉诈即主动投案，并且如实供述，且在法庭调查时如实陈述对涉案资金来源不明有认识，知道他人可能利用信息网络实施犯罪，也自愿认罪，应当肯定其自首的成立。

四、王某对于涉案资金性质、金额都没有认识，较诈骗罪行为人、掩隐行为人明显作用较小，让其在违法所得范围内承担退赔责任更为公平合理。

【律师分析】                      

综上，笔者分析如下：

王某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，评价为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜，该卡系一级卡，直接接受被害人转账，支付结算金额应当认定为41万（全部流水）。且其系从犯，自首，审判前主动退赔，应当从轻处罚，建议判处6-8个月有期徒刑并适用缓刑。

第一，王某并不明知涉案资金系犯罪所得，其只知道来源不明，只知道资金可能与犯罪活动相关，对他人利用信息网络犯罪有概括性的明知，但并不知道具体的犯罪行为，是取得利益型犯罪（比如诈骗）还是经营利益型犯罪（比如赌博、非法经营）。经营利益型犯罪中接收的资金仅有抽收的渔利、佣金、手续费等属于犯罪所得，其余资金比如赌客的赌资都是犯罪所需资金而非是犯罪所得。

本案王某仅与其他行为人仅合作一次，无事前之同谋，王某未直接操作账户，没有频繁在多个账户内划转，一直是pos机刷卡，对于交易明细并不知情。让王某对资金性质有清晰的甄别，实在强人所难。再据法释〔2009〕15号，洗钱案解释第一条，没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的，可以推定其明知资金系犯罪所得。但本案不同于上述情况，本案的转移账户仅有一个，就是pos机商户，并非是多个银行账户，比如，入账三笔金额分别是1万，3万，6万，最后合并转出10万，虽然案发后查明部分系诈骗所得，但是不能否认的是，一般情况下，一级卡一对多的转出更符合诈骗资金流转的惯常性情况，那么在案发的时空环境下，即便王某对转账明细情况知情，也难以判断资金性质。

第二，王某行为有二，一是提供银行卡及密码；二是为了登录app验卡而刷脸验证。二行为都并未对转移资金有帮助作用。

对于提供密码及验卡的行为，不能认为是帮助转移资金，因为银行卡没有密码，没有任何价值，被冻结的卡亦是如此，提供密码及验卡是提供银行卡的必要行为，不应重复评价。

对于支付结算型、出售出租卡型帮信罪，但凡提供银行卡必然知道该卡不仅收款，也会用于转账，既然转账必然要提供密码，否则涉案资金就处于持卡人的控制之下，提供密码及验卡并没有超出帮信罪的涵射范围，如果认为提供密码就要定掩饰隐瞒犯罪所得，那支付结算型帮信罪将没有任何存在余地。

其二，刷脸验证。据“断卡会议纪要”第五条，第二项，“行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处”，首先要求犯罪所得的明知，其次，所列举的刷脸验证的行为也指向配合他人转账，而王某本案中的两次刷脸都是为了登录网银验卡，再看到银行流水，都是通过一个商户pos机交易进行的，刷卡无需先进行刷脸验证，刷脸行为也并未提高转账额度，提高转账频率，对资金的转移没有帮助行为，没有任何作用力。

该会议纪要的精神在于，出售、出租银行卡后，已经脱离对银行卡的支配，即便在收款或者沟通的过程中发现该资金系犯罪所得，只要没有再有积极的行为帮助转移、掩饰资金，由于没有新的行为（之前的售卡行为与新的犯意并非同一时间），且难以认定犯意转化而评价为掩隐犯罪。反言之，在诈骗犯罪既遂前即提供银行卡，如果要认定行为人构成掩隐罪，必须是两种情况。一是提供卡之前就确切的知道是犯罪所得，二是之前不知道，收款之后或者部分转移之后才知道是犯罪所得，那么只有行为人对转移资金提供帮助方能认定掩隐犯罪。

对于本案，对方称系刷单，也确实拿了pos机。诚然，交易时间、交易地点、交易方式都明显异常，完全可以推定其利用信息网络实施犯罪，但仍无法确定系犯罪所得，王某本人供述与辩解也提出了自己认为可能是赌博相关的资金。那么显然不符合第一种情况，其在交付银行卡之前并不知道。

对于第二种情况，如前文所言，一是没有犯意之转化，在接受转款和pos机刷卡的过程中王某仍不知道该资金系犯罪所得，其也没有提供转移资金的协助，该银行卡中资金转移仍是之前出租、出售银行卡行为的延续，还是只能评价为帮助信息网络犯罪活动罪。

第三，王某成立自首，对法律定性的辩解不否定自首的成立。其经甘肃公安告知其银行卡涉诈后，主动投案，且被告人认识到自己提供银行卡可能在为犯罪活动提供帮助，也在第一次笔录中予以认可，之后陈述高度稳定，如实供述了全部的案件事实。且当庭认罪，并对其明知他人可能利用信息网络实施犯罪供认不讳，属于电话传唤型自首。

第四、关于王某退赃退赔财产范围应审慎处理，在上游犯罪王某未接受审判前即让掩饰隐瞒犯罪所得犯罪嫌疑人承担退赔全部责任显失公平。

首先，《刑事审判参考》第1488号林某某掩饰、隐瞒犯罪所得案中明确阐述对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪王某追缴退赔数额认定问题。笔者不否认王某需承担退赔责任，但应有所区分退赔范围，掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪动机多是为了从中获取少量利益，大部分犯罪所得给予了上游犯罪行为人，如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得王某的追缴退赔数额，涉及被害人的权利保障。由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪密切相关，追缴退赔数额应当根据上游犯罪的侦查情况确定：第一种情况是上游犯罪已经形成有罪判决，上下游犯罪的获利情况均能查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔应以其实际获利为限，超出实际获利的部分向上游犯罪行人追缴退赔。第二种情况是上游犯罪仅处于事实成立的状态，上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。可得知责令退赔仅限于被害人损失，本案中嫌疑人获利仅为300元，不应要求对被害人全部损失承担退赔责任，由于王某对于该资金性质并非完全知情，不能要求承担全部退赔责任。

其次从民事侵权的角度讲，王某与上游犯罪及之后的资金持有人属于分别侵权行为，据民法典1172条，分别实施的侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的各自承担相应的责任。上游犯罪行为人和被告人承担共同退赔责任，此观点毋庸置疑，但必须由上游犯罪行为人先行退赔，嫌疑人承担补充赔偿责任。致使被害人遭受损失的是上游犯罪，并非掩饰、隐瞒犯罪所得、收益所得犯罪，被害人是上游犯罪行为的相对人，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益犯罪，处置涉案财物时应当综合判断，责任毕竟存在大小、主次之分，上游犯罪行为人到案的，应当由其先行承担退赔责任，上游犯罪行为人未到案或无法承担赔偿责任的，由掩饰、隐瞒犯罪所得、收益所得嫌疑人承担补充责任。有利于督促先行追缴关于上游犯罪嫌疑人违法所得及其收益，盲目对掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪嫌疑人财产进行追缴责令退赔，不对上游犯罪嫌疑人资金流向进行查处，显然有失公平。

再看本案被害人资金的损失，上游犯罪无疑处于决定性、支配性的地位，王某具有高度的可替代性，双方的违法所得往往对应着各自的作用力大小，从这个角度讲，也不应当由王某承担全部退赔责任。

最后，参考浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》的通知第17问：在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务？一般应如何掌握？

答：主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。

退一步来说，如果王某全部退赔，被害人财产损失的赔偿请求权归于消灭，上游犯罪嫌疑人到案后，审判判决必然不能责令其进行退赔，最后就会导致谁先自首谁赔钱，谁逃避侦查谁不赔钱。虽然在学理上王某对上游犯罪行为人享有追偿权，但是至今连其身份信息都未知，何时判决，检察院是否应当履行通知义务？法院民庭是否受理，这些实际的问题都会导致追偿权不可能实现，再考虑到上游犯罪人获利和王某不成比例，笔者认为如果让王某对于全部损失退赔实在有失公平。