笔者根据汪XX涉嫌非法经营罪案的案例详情作出如下摘要及其通过案例浅析非法经营罪中“经营性”的认定。

【案件摘要】

一、 汪XX行为本身不具有经营性质，与下家张XX之间存在合伙经营关系，仅替下家张XX获得价格较低烟草渠道，属于好意施惠，贩卖真烟行为皆为具有烟草经营许可张XX所实施，未扰乱社会主义市场经济秩序，且从中获利金额较少。                                              

二、 非法经营罪中的“经营”行为应当指行为人以营利为目的，针对不特定对象追求广泛进行的市场交易行为，应当与商品让渡、代购行为加以区分。

三、汪XX购买并贩卖假冒香烟行为构成生产、销售假冒伪劣产品罪，结合其销售金额应当在五年以下刑期确定量刑起点。

四、处于侦查管控之下，经侦查人员传唤后主动交代案件事实经过，如实供述，应当认定为坦白。

【律师分析】

综上，笔者分析认为，其罪名定性为生产、销售假冒伪劣产品罪更为适宜，具体理由如下：

一、汪XX行为本身不具有经营性质，与下家张XX之间存在合伙经营关系，仅替下家张XX获得价格较低烟草渠道，属于好意施惠，贩卖真烟行为皆为具有烟草经营许可张XX所实施，未扰乱社会主义市场经济秩序，且从中获利金额较少。

第一，认定非法经营罪的前提，是被控行为本身是一种经营行为，如果不是经营行为，要么无罪、要么有可能触犯其他罪名。

第二，正如刑法修正案（十一）新增设第一百三十四条之一与非法经营罪即存在竞合情形：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的。此罪名即为“生产、作业违反安全管理罪”。

但如果行为人因未经批准向擅自从事矿山开采的人员提供危险品，例如行为人提供盐酸用来清洗有关设备，因盐酸它即是危险品又是易制毒物品，这一行为至少可能触犯三个罪名：是构成该罪？非法经营罪？还是非法买卖制毒物品罪？同时，根据有关司法解释“如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的”可不按犯罪论处。

因此，抛开其他两罪的认定，仅就正确认定非法经营罪来说，仍然要坚持具体问题具体分析。如王某某非法经营案（2014）石刑终字第007号，该裁判认为：被控行为是民事委托代理行为，也未扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。结合本案汪XX交易习惯、交易性质可得知，汪XX自上家处获取香烟后仅针对下家张XX进行提供，买卖销售渠道较为单一，不具有对世性、公开性特征，与社会一般观念所理解“经营性”相距甚远。

第三，关于汪XX涉案非法获利部分证据不足，向下家张XX提供每条香烟获利金额仅为一元，此无异于快递运输人员所获利；汪XX与下家张XX为旧相识，二人日常交往交往频繁，不能排除存在共同经营可能性，作为下家张XX具有烟草经营许可。

二、非法经营罪中的“经营”行为应当指行为人以营利为目的，针对不特定对象追求广泛进行的市场交易行为，应当与商品让渡、代购行为加以区分。

明确经营行为的本质内涵，再与“非法”关联，综合考察其行为违法性、社会危害性、应受处罚性。将并未严重扰乱市场秩序的一般违法行为上升为犯罪，不利于保持刑事司法歉抑严谨。本案中嫌疑人汪XX虽从中赚取差价以获利，但其向下家张XX供货时并未以远高于市场价格进行出售，不能认定为严重扰乱市场秩序。

认定经营行为的应当遵循立法解释、体系解释、目的解释的原则，不能单纯以存在“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的事实，就套用规定、认定为犯罪，而应深刻理解和剖析其行为的是否符合立法的原意和目的。经营行为当然是市场行为，市场行为当然是针对不特定对象进行的交易行为，本案中嫌疑人并不属于参与市场经济活动一员，且提供对象仅为张XX一人。例如（2015）齐刑再终字第3号判决中，原判决认定，2011年12月至2012年5月期间，被告人王某某在没有煤炭经营许可证的情况下，多次伙同被告人李某某从嫩江县龙旺煤炭经销有限公司、宏达煤炭经销公司等处，用自家车购买煤炭，然后销售。经再审法院审理，对事实予以认定，但改判无罪。理由是“综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。可得出由于其市场交易范围的有限性（当地群众），没有达到广泛性，不属于严重扰乱市场经济秩序，达不到定罪标准 。   

三、汪XX购买并贩卖假冒香烟行为构成生产、销售假冒伪劣产品罪，结合其销售金额应当在五年以下刑期确定量刑起点。

结合本案汪XX供述以及司法鉴定机构关于涉案假烟价格认定可得出未销售假烟制品价值估为35090元，在销售假冒香烟金额存疑情况下，应当作出对嫌疑人有利推定，因此认定嫌疑人行为构成生产、销售假冒伪劣产品罪更为适宜。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。因此，结合其销售金额应当在五年以下刑期确定量刑起点。

四、处于侦查管控之下，经侦查人员传唤后主动交代案件事实经过，如实供述，应当认定为坦白。

嫌疑人汪XX其到案后即主动交代案件事实，供述高度一致、稳定。应当认定其为坦白，且其坦白在公安机关固定客观证据之前，足以证明其并非是在铁证面前、在公安机关强大压力面前才如实陈述，其认罪悔罪态度较好。

综上，笔者认为汪XX其罪名定性为生产、销售假冒伪劣产品罪更为适宜，结合涉案假烟草金额应当在五年以下刑期确定量刑起点。