前言

笔者将结合XX涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案解析掩隐罪与帮信罪的区分，XX无论从主观犯罪动机，归案后认罪态度，对其罪名认定为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜，对于被害人损害退赔责任不应由嫌疑人全部承担，具体解析如下：

一、该案不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。

第一，刑法规定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为特征为明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，也即客观上需要窝藏、转移等行为，主观需明知是犯罪所得，而该案XX既没有窝藏、转移等行为，亦非明知是犯罪所得。

首先嫌疑人XX客观上并没有窝藏、转移等行为。如认为其行为属于“以其他方法掩饰、隐瞒”，则其行为需与前面列举的“窝藏、转移、收购、代为销售等行为”的社会危害性程度相当，XX仅将银行卡出借不存在帮助取现行为，社会危害性远远小于上述行为，不符合该罪名的客观要件。

其次，XX主观并非“明知”是犯罪所得。本案为故意犯罪，需明知为犯罪所得并帮助掩饰隐瞒，而XX的明知仅为模糊认识到自己提供的银行卡可能会被用于犯罪，但无法具体认识到用于什么犯罪以及是否有犯罪所得，因为根据XX的讯问笔录，XX并未实施直接取现行为，将银行卡出借他人时亦被告知进行在淘宝、亚马逊网站进行刷单用途，对于实际用途并非完全知情，亦没有直接实施诈骗行为。每帮助刷一次单便支付300元好处费，在刷单过程中由于时间过长，XX只能模糊地意识到收取他银行卡的上家会将银行卡用于违法犯罪，XX更无可能明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。

二、罪名定为帮助信息网络犯罪活动罪较为适宜

XX行为模式仅为电信网络诈骗犯罪提供银行账户的帮助行为，帮助信息网络犯罪活动罪行为模式强调行为人将其银行账户完全交给上游诈骗行为人控制，此种情形下，被害人的钱款进入行为人的银行账户时，上游的电信网络诈骗犯罪即已既遂。此后上游诈骗行为人是否将款项另行转至其自己名下的银行账户并不影响诈骗既遂的认定。对于银行账户提供者XXX而言，自将银行账户交付给诈骗行为人时起，其已无法控制诈骗行为人如何使用其银行账户。诈骗行为人使用银行账户的方式、时间、阶段等具有随机性和不确定性，不受账户提供者主观意愿的支配。诈骗行为人即使在使用银行账户收取赃款后又提现、转移赃款，其后续提现、转移赃款的行为仍然属于利用信息网络实施犯罪的行为延续。

另外，从是否妨碍司法机关执法司法的角度来看，XX仅提供银行账户的行为通常发生在诈骗犯罪实施之前或者实施过程中，并未对司法机关追缴赃款另行设置障碍。因此，XX仅提供银行账户的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

三、关于嫌疑人退赃退赔财产范围应审慎处理

在上游犯罪嫌疑人未接受审判前即让掩饰隐瞒犯罪所得犯罪嫌疑人承担退赔全部责任显失公平。

首先，《刑事审判参考》第1488号林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案中明确阐述对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪被告人追缴退赔数额认定问题。笔者不否认嫌疑人需承担退赔责任，但应有所区分退赔范围，掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪动机多是为了从中获取少量利益，大部分犯罪所得给予了上游犯罪行为人，如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得被告人的追缴退赔数额，涉及被害人的权利保障。由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪密切相关，追缴退赔数额应当根据上游犯罪的侦查情况确定：第一种情况是上游犯罪已经形成有罪判决，上下游犯罪的获利情况均能查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔应以其实际获利为限，超出实际获利的部分向上游犯罪行人追缴退赔。第二种情况是上游犯罪仅处于事实成立的状态，上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。可得知责令退赔仅限于被害人损失，本案中嫌疑人获利仅为300元，不应要求对被害人全部损失承担退赔责任，由于嫌疑人XX对于该资金性质并非完全知情，不能要求承担全部退赔责任。

其次从民事侵权的角度讲，XX与上游犯罪及之后的资金持有人属于分别侵权行为，据民法典1172条，分别实施的侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的各自承担相应的责任。上游犯罪行为人和被告人承担共同退赔责任，此观点毋庸置疑，但必须由上游犯罪行为人先行退赔，嫌疑人承担补充赔偿责任。致使被害人遭受损失的是上游犯罪，并非掩饰、隐瞒犯罪所得、收益所得犯罪，被害人是上游犯罪行为的相对人，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益犯罪，处置涉案财物时应当综合判断，责任毕竟存在大小、主次之分，上游犯罪行为人到案的，应当由其先行承担退赔责任，上游犯罪行为人未到案或无法承担赔偿责任的，由掩饰、隐瞒犯罪所得、收益所得嫌疑人承担补充责任。有利于督促先行追缴关于上游犯罪嫌疑人违法所得及其收益，盲目对掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪嫌疑人财产进行追缴责令退赔，不对上游犯罪嫌疑人资金流向进行查处，显然有失公平。

再看本案被害人资金的损失，上游犯罪无疑处于决定性、支配性的地位，XX具有高度的可替代性，双方的违法所得往往对应着各自的作用力大小，从这个角度讲，也不应当由XXX承担全部退赔责任。

最后，参考浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》的通知第17问：在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务？一般应如何掌握？

答：主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。

四、结语

综上，笔者认为据刑事审判参考第1488号（林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案），不应当要求XX对全部损失承担退赔责任，罪名应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。