前言

前两篇文章，笔者对许霆案做了详细的介绍和在法理逻辑方面进行了深入的概述和分析，同时对许霆案是否构成盗窃罪也进行了分析，笔者认为许霆不构成盗窃罪，但是却构成了侵占罪，具体分析如下。

一、侵占罪的概述

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额巨大或者有其他严重情节的。

刑法第270条将侵占罪的行为对象分为两种：代为保管的他人财物和遗忘物或埋藏物，即占有委托物和占有脱离物。这就意味着侵占罪的类型化行为，并未破坏被害人对财物的占有关系，且在对占有委托物的侵占中也没有建立新的占有关系。由此不难发现，侵占罪保护的是所有权也可能是财产性利益的所有和委托关系，而不同于盗窃罪的是不包括对于财物的占有。

（一）侵占占有委托物的犯罪构成

第一，行为人必须是财物的占有者，即代为保管财物的人。换言之，行为人对于财物的占有应来自于合法手段，而不得是以侵夺占有或者诈骗方式取得占有，否则侵占行为只是前行行为的事后不可罚行为，不构成侵占罪。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实或者法律上支配力的状态。法律上的占有是指行为人对于财产没有实力的支配控制，但依法律规范，具有权利外观，具有法律上的支配力。比如不动产登记簿上的登记人，完全存在其并非真正的物权人，登记簿登记权利人与真正的物权人不一致，可根据公信原则处分不动产，并因善意取得发生物权效力，当然构成侵占罪。

第二，行为对象是他人所有的财物，对于自己所有的财物如何管领支配处分是所有权的权能，不可能构成侵占罪。

第三，行为人以所有的意思利用占有物，即以财产所有人自居，享受财物的所有权内容，以实现其不法所有的目的。故可谓变占有为非法所有，所有并不是指真正在法律上取得所有权，而是指没有所有权的情况下以所有人的地位管领支配使用处分该财物。

（二）侵占脱离占有物的犯罪构成

脱离占有物在刑法规范中被分为遗忘物与埋藏物，其中遗忘物最为普遍的是由于权利人的疏忽而遗忘在某地以至于失去权利人占有的。但是不仅限于此，还包括一切非基于被害人的意志而偶然的脱离被害人占有之物。比如，甲投递包裹时错将自己所有的金条夹带在其中，无论甲是否在投递后能够回忆起，该金条都已经脱离被害人的占有，都属于遗忘物。再者，A的手机被B窃走，B将盗来的手机交于C保管，而C得知手机事实上由A所有的却仍拒绝返还，构成对遗忘物的侵占。该手机完全属于违背A的意志偶然脱离于A的占有。

可以看出问题的关键在于原占有的脱离是否基于原权利人的处分行为，即若无处分意思表示则为占有脱离物。由于不法原因被剥夺占有的财物依然可以属于遗忘物，但是如果把上述案由改为B诈骗来的手机，则存在权利人处分行为，不是占有遗忘物，C拒绝归还于A不构成对遗忘物的侵占。那么C是否成立对于占有委托物的侵占？

在物权形式主义的物权变动模式下，物权行为具有无因性，既然A的处分行为不存在认识错误，无论债权行为的效力如何，即发生物权变动，也就是说，B通过诈骗已经取得手机的所有权，A只得行使不当得利返还请求权，故B将手机移转占有于C后，C为有权占有，对A拒绝返还不存在侵占罪成立的余地。

在债权形式主义物权变动模式下，C为基于债权的相对有权占有，不可对抗真正的所有权人A，虽然对该手机的占有是基于B的委托，而非真正权利人的委托。但是如果拒绝返还手机于B构成侵占罪，拒绝返还于A不构成任何犯罪的话，显然有悖于基本的公正观念。但是，C还构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，为想象竞合犯。

二、许霆构成侵占罪

在前文已经详细阐述了许霆具有以所有的意思非法占有涉案财产；客户存款由银行占有；许霆获得财产占有的原因在于银行管理者存在处分行为，虽然是意思表示不真实的处分行为即给付错误，但仍然要承认存在处分行为与处分意思；处分行为的意思表示错误并非许霆造成。

同时，正是银行管理者的给付错误，错把1000元当1元移转占有于许霆，管理者并未对此事实有认识，这与笔者在侵占罪中所举的例子：投递包裹时错将自己所有的金条夹带在其中，本质相同。本案中违背权利人意志的脱离占有物是1000元现金，而投递包裹案中则是金条。

显而易见的是，本案的涉案财产违背管理者意志而偶然脱离其占有，也正是管理者的疏忽导致了其所有财产占有的脱离（1000元中的999元）。简言之，涉案财产即为刑法第270条所谓之“遗忘物”即占有脱离物。故许霆构成对占有脱离物（遗忘物）的侵占罪。

三、结语

光阴逝去，许霆早已出狱，本案也已然风轻云淡。但是，盗窃罪与侵占罪之界限依然争论不休；法的安定性与个案正义孰优孰劣，也远未达成共识。在尊重既定刑法的民主原则基础上，从刑法解释论出发，厘清两罪本质区别，考量国民法感情与预测可能性，对于本案之事实定性为侵占更为合适。纵然法律只知真实不知父母，但如若对刑法的解释完全有悖于国民通常认识，实乃对于社会契约的实质违反。

在侵占罪条文语义涵射的范围内，能够包含许霆的行为模式，侵占所配置的法定刑与许霆行为的法益侵害和可责难性更为等价，以罪责刑相适应的基本原则为指引，以侵占罪定罪更能彰显刑法乃公平正义之术。法官是会说话的法律，国民从裁判中感受法，抛弃个案正义，刑法则毫无正义可言！