前言

上篇文章笔者对许霆案做了案情回顾和该案例法理逻辑上的分析。本篇文章，笔者会继续对许霆案在刑法学上的探讨。在许霆案中，笔者认为许霆的行为并不构成盗窃罪，以下是笔者对该观点的一点浅见。

一、盗窃罪的构成要件释明

（一）盗窃以非法占有为目的

不以非法占有为目的，窃取他人财物毁坏的，构成故意毁坏公私财物罪。不以非法占有为目的，转移他人财产权利以利用的，构成挪用资金罪。故以非法占有为目的是区分盗窃与其他财产性犯罪的要件。

（二）盗窃破坏他人对财产的占有，并建立起一种新的非法占有关系

首先意味着盗窃的行为对象是他人占有的财产，对自己所有又占有的财产如何处分如何管领支配都是依所有权所允许的。

（三）盗窃对于占有的移转需完全违背被害人意志

如果行为人对于财物的占有之移转是符合权利人意志的，无论行为人对此是否存在认识，都不可能构成盗窃罪。例如，甲欲赠室友乙手表一块，将手表置于桌子上，并在旁边附纸条一张：这块手表是送给你的。乙看到手表便心生歹意，直接将手表拿走，没有看见纸条。由于乙的移转占有并未侵犯到任何法益，虽然是在盗窃的故意下支配实施的，根据结果无价值理论，属于不可罚的不能犯，不构成盗窃罪，亦不构成盗窃罪未遂或预备。

应当指出的是，如果甲欲在第二天送乙手表，但乙在当天将其窃走，则在规范上，乙完全违背了甲的意志而移转了手表的占有，不能当然的认为多占有一天而已，意思不是被害人意志属于盗窃行为，但根据刑法第12条的规定，属于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

二、许霆是否构成盗窃罪？

（一）许霆显然具有非法占有的目的

许霆虽辩解称自己得知ATM机故障，想把钱取出来进行保护，再还给银行。但根据客观事实，一年来都未归还，还携款潜逃，显然是希望以所有的目的占有。

（二）许霆是否完全违背银行管理者的意志完成占有之转移？可分解为三个问题进行分析

第一，个人在银行的存款由谁占有？有学者认为，因为银行兑现存款的可能性极大，个人几乎可以随时取出在银行的存款，存款人将银行作为金库或者保险柜加以利用。按照这种理解，通过银行转账的方式，将代为保管的他人存款转入自己或者第三者的账户的场合，成立侵占罪；在使用恐吓或者欺骗手段让他人向自己指定的账户汇款的场合，就要构成敲诈勒索罪或者诈骗罪；同样，在错误转账的场合，日本判例认为，正如将错误送达的挂号信据为己有的行为属于侵占脱离占有物罪一样，在错误转账的场合，由于能够认可行为人对金钱（并非基于委托的）的占有，因此，行为人将错误汇款取走的场合，成立侵占脱离占有物罪。

这种观点将银行管理者的意志完全忽视，将兑现可能性极大的债权等同于物权，笔者不能赞同。如果行为人甲采取技术拆解的方法将ATM机拆开，取出等同于自己债权额度的金钱，又将ATM机原封不动的装好，之后只要不再取款，根据上述观点，该行为只是将自己占有的财产挪了挪位置，不构成任何犯罪，显然是不可能被接受的。

再用一个较为极端却完全有可能发生的情况来说明该学说的荒谬，如果当金融危机爆发，银行濒临破产，难以即时兑现债权情况出现。债权人便争相使用去金库窃取与其债权额相等的金钱，导致金融秩序严重混乱，又严重侵犯其他合法债权人的利益。根据上述观点，行为人依然不构成犯罪，显然是不可能被接受的。

再者，如果存款由存款人占有，那么银行出于金融安全等考虑拒不兑换现金时或者关闭转账业务时，就应当构成侵占罪，显然该结论也是无法接受的。所以，忽视银行管理者的意志，将债权等同于物权，认为个人在银行的存款被存款人占有的观点是不正确的。

笔者认为，存款由银行管理者占有。存款人与银行建立的是债权债务关系，应当肯定银行对存款具有占有的事实和意思，否则银行利用存款进行贷款等其他金融服务都无法得到很好的体系性解释，取款行为是行使债权实现债权的行为，是移转占有的行为，而非是仅仅将自己占有实力支配的财产挪挪位置。但是，这并不意味着既然存款由银行占有，那么采取非法手段在违背权利人意志的情况下，将甲的债权移转给乙，由于存款占有未发生改变故不构成盗窃罪。关键在于债权占有发生了移转，盗窃罪的行为对象不仅仅可以是真实的财物，也可以是财产性利益。

第二，涉案财产的占有转移是否违背银行管理者的意志？张明楷教授指出：许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。　

诚然，银行管理者不可能同意清偿远远超过债权额度的金钱，首先该不同意指的是对根本不存在的债权的不予确认，也即处分行为（金钱占有之移转）的原因行为的不同意。其次是对于其处分行为的错误认识，这意味着如果银行管理者知悉其处分行为的真实情况，了解其处分的内容，不可能做出该处分行为，但并非是说做出错误给付时违背了自己的意志。当甲错把铂金当白银交付于乙时，甲虽然在内心中反对承认铂金债务的成立，同时该交付也不是甲真实的意思表示，但怎么能够认为在没有胁迫的情况下，该处分行为是违背甲的处分意志呢？没有处分意志，何谈处分行为？　

ATM机的程序设定，是银行对于债务履行即支配转移的意思表示，机器不是人，不具有独立的意志，只是人的意思的传达媒介。故若程序出错，则意思表示当然错误。但绝不能认为不存在权利人的意思表示，不能认为违背银行管理人债权意思的就不是处分行为。只要在程序设定的范围内进行合规范的操作，未突破改写程序，破坏机器，本质上都是反映了银行管理人的意思表示。

三、结语

综上，本案情形当属于笔者在前文所述的“错误给付”。故该案财产的移转并不违反管理者对涉案财产支配转移的意志，也就不可能成立盗窃罪。