一、引言

2007年许霆一案在法学界引起了轩然大波，刑法、民法、法理学等各界学者纷纷发言表态，在2009年终审判决后，学界依然未达成共识，不同的价值衡量，不同的逻辑推论依然声嚣尘上。在14年后的今天，但凡谈及许霆案，几乎没有例外的认同终审判决的正当性和合理性。是否伴随时间的推移，观念的变化，本案真的不再存在分歧，不再具有作为疑难案件的独特研究价值？本文欲一探究竟。

二、案情回顾

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

三、许霆案刑法评价的法理逻辑

（一）必须依照刑法规范

对于行为的刑法学评价必须依照刑法规范，刑法评价的内容是犯罪与刑罚，即罪与非罪，此罪与彼罪和刑罚的裁量。正因为犯罪与刑罚的裁判依据只能来自于刑法，故不可能用如民法、道德等其他规范得出刑法评价，亦不能用依照其他规范得出的结论代替刑法学逻辑结果。

针对本案，许多学者指出：许霆的行为完全符合民法上的不当得利，银行拥有不当得利返还请求权，故应用民事诉讼予以救济，而不是犯罪。　

诚然，许霆的行为确实可依民法评价为不当得利，确属民法作为三段论大前提之无争议的逻辑结果，但并未涉及刑法规范，并不当然的阻却犯罪成立。绝大多数财产性犯罪都可以依照民法得出不当得利的结论，因为大多为财产得利性犯罪，因不法原因得利，当然成立不当得利的，却同时也是犯罪。对于同一事实，民法与刑法的规范性评价往往出现交叉，这正缘由刑法的补充性，刑法作为国民生活的最后防卫线，只对值得可处刑罚的侵犯财产行为做出评价，以预防为目的，施以等价报应。简言之，援引其他规范做出评价，因无关犯罪构成，并不能当然的替代刑法评价。

对于其他学者使用道德规范谈及许霆案，言之仅为不道德行为，不是犯罪等观点，与上述亦同，因未谈及刑法规范，不能构成论证，笔者不再赘述。

（二）必须对犯罪构成做出正当合理的解释

正如前文所述，犯罪构成是罪与非罪，此罪与彼罪的唯一标准，唯有解释好犯罪构成，方有正确评价个案的可能，法学研究应当更注重逻辑过程而非逻辑结论。但并不是说，只要逻辑正确，结论就应当被接受，就算完全超出国民期许，完全违背基本的公平正义理念，我们也应当尊重和承认。此时，我们应当反思，逻辑起点即对构成要件的解释是否错误。

刑法评价不仅是逻辑过程，也是价值判断。在新自然法学派的语境下，法律必须是符合公平正义的，且是应当彰显公平正义的，很难以抽象、简洁的刑法条文其字面含义去直接判断该法条是否正当合理，只能通过结论即个案判决反推。这也就意味着个案的不公正必然源于法律的不公正，能通过刑法解释去改正的，应当做出改正解释——更为合理正当的解释。

当然解释也应当受到限制，首先应当在条文语义可能的涵射范围内，如果过分的扩大以致超出，则违反了罪刑法定原则。同时也应当在语义的最基本内涵上进行解释，比如对于盗窃罪构成要件中的以非法占有为目的，不能解释为以非法自己占有为目的，这样一来，诸如甲将乙的财物移转占有给不相识的丙的这种行为就不构成任何犯罪，显然是非正义的结论。限缩解释意味着对于语义所正常涵射的两种行为予以差别对待，如果没有充分的正当理由，也是当然不能容许的。

（三）应当依照犯罪构成对案件事实进行规范性评价

应当在分析过程中区分事实与规范，利用规范评价事实，而非利用事实的大多数规律去评价个案事实。值得注意的是，犯罪构成是成立犯罪的最低标准，是对于某种类型化的犯罪行为成立的最低要求。比如，抢劫罪通常都对犯罪所得进行利用，自用或者销赃以追求其经济价值，都是自利的。而劫富济贫却并非如此，却依然毫无争议的构成抢劫罪。

有学者认为，许霆案与通常的盗窃行为不同，许霆是大摇大摆的走进去，个人信息被银行完全所知，而通常的盗窃，行为人总是小心谨慎，鬼鬼祟祟，尽可能隐蔽自己。

侯国云教授提出：第一，二者的表现形式不同。许霆的恶意取款行为是双向的，即许霆行为与银行行为的互动；而盗窃行为却是一个单向行为。第二，行为人能否被直接查明不同。许霆因使用了真实的工资卡，因而不需要公安机关采用侦查手段，银行从取款机的记录中就可直接查到许霆的姓名、身份证号码和住址。但盗窃案件中除了有人亲眼看见或当场抓住行为人外，没有任何简单、固定的方法可以直接查明谁是行为人，甚至公安机关采用侦查手段也难以查明。第三，行为是否有办法被彻底杜绝不同。许霆恶意取款行为是以取款机出错为前提的，因而，只要保证取款机的完好，许霆这种恶意取款行为就可以彻底杜绝，而且保证取款机的完好是很容易办到的事。但盗窃行为却没有任何办法可以彻底杜绝。　

如此的观点完全混淆了事实与规范，企图用事实的大多数规律去评价个案事实，问题在于，事实的大多数规律并非盗窃罪成立的最低限度，不符合大多数规律并非不构成此罪。虽然笔者也认为许霆不构成盗窃罪，但完全是基于刑法规范而非大多数事实规律，至于理由，将在后文进行详细论述。故虽然结论相同，但仍然要强烈反对上述观点的逻辑过程。当然，笔者认为侯国云教授的逻辑起点也未尝不是个启示，换言之，对于犯罪类型的确定，应当符合基本的国民期许，除非证明其与无争议的犯罪行为模式具有等价性。

（四）许霆的行为是否为刑法上的行为

无论行为要件说，还是道格拉斯主张的控制要件说，针对本案，都需以许霆的行为属于刑法上的行为作为刑法评价的前提。刑法上的行为，需要把握三个关键点，有体、有意、有害。许霆的行为有体、有意，无可争议就不再赘述，而对于是否符合有害性，有学者提出了不同观点：许霆的行为是建立在取款机程序错误的基础上的，而这种错误可谓概率极低，故许霆为“撞大运”的行为，与劝人雷雨天散步，果然雷击身亡；劝人坐飞机而果然飞机失事并无本质区别，不能认为许霆的行为是刑法上的行为，不值得刑法评价。　

对于上述观点，笔者不敢苟同。对于刑法上行为的有害性，笔者认为其表现为创造了刑法所不能允许的危险，而这种危险绝不是日常生活所必然面对的危险，必然不是国民生活通常的风险。诚然，劝人雷雨天散步，劝人过马路（但不劝其违反交通规则）并没有创设超出社会生活通常的危险，也就当然不是刑法所不能允许的危险。对于许霆前几次取钱来说，我们都可以认为其招致的恶害具有极低的概率，尤其是对于在今天某人效仿许霆，却真的撞大运一次取到了更多的钱，绝对不能够认为是刑法上的行为。但是在许霆已经多次操作“成功”后，其对结果发生的概率已经有了重新认识，客观上也可以推定该不法结果发生具有高度的盖然性。

此时许霆的再次的相同行为就创造了刑法所不允许的危险，许霆也认识到了其行为创造了刑法不允许的危险。此时就相当于劝人向龙卷风漫步，劝人乘坐有高度可能发生机械故障的飞机。

与本案类似的还有何鹏案，2001年3月2日，就读于云南省某公安专科学校的何鹏持账面余额仅有人民币10元的农行金穗储蓄卡，来到附近的一台建行ATM自动柜员机上查询家里的生活费是否到账。让他吃惊的是，自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多“0”，足足有百万元之多！于是，何鹏先尝试取款100元，成功后，两天内分别从９个ATM机上取款221次计42.97万元。云南省曲靖市中级人民法院认为，被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币42.97万元，其行为已构成盗窃罪，且遂于2002年7月12日判处何鹏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

笔者认为，何鹏不构成盗窃罪。何鹏对于银行固然只享有10元的债权，笔者也认为存款由银行占有，行为人确有非法占有的目的，也获得了对42万余元的非法占有。但是银行依然存在处分行为，是基于错误债权认识而予以对应给付，亦不成立盗窃罪。

总言之，许霆的行为可以属于刑法上的行为，应当依照刑法规范予以评价。

参考资料

刑事司法学院法律硕士非法学1725101201。

杨兴培：许霆案的技术分析和法理思考，载《法商研究》2008年第3期。

张明楷：《刑法学》，法律出版社第５版，41页。

侯国云：“许霆盗窃罪的再商榷”，《中国律师》2008年第6期，44页。

 邓子滨：“许霆案重审的几个关键”，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，262-263页。