笔者结合了社会热点案件——刘某某涉嫌强奸罪一案，来探讨强奸未遂与求奸不成的区别。针对该案件，笔者有如下见解：

一、刘某某在求奸和猥亵的过程中没有使用暴力、胁迫或其他手段造成被害人不能、不敢、不知反抗。

二、综合全案证据不能认定刘某某实施的猥亵行为、求奸行为违背被害人意志。

三、汪某某情绪失控后刘某某实施暴力并不具有奸淫、猥亵之目的。

综上，刘某某可能并不构成强奸罪，系求奸不成自动中止，而非强奸未遂。即便构成强奸罪也应当认定为强奸中止。具体理由如下：

求奸，是指行为人以淫乱言词或以纠缠猥亵的方法要求与妇女发生性关系的行为。求奸与强奸（未遂）的区别在于：强奸（未遂）的特征在于“强”，反映在客观上就是行为人实施暴力胁迫或其他使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的行为。而求奸的行为方式在于“求”，以言词或行为挑逗或哀求对方以达到奸淫的目的。因为求奸缺乏强制性的特点，不是强奸罪构成要件之行为，故求奸与强奸性质大相径庭。从该案件来看，分为两个阶段，一是比较平和的求奸和猥亵过程，二是被害人情绪失控后二人产生暴力冲突的阶段。第一个阶段，行为人刘某某虽有奸淫目的，但尚未采用暴力、胁迫或者其他手段违背妇女意志发生性行为的故意，因而在求奸不成的情况下，只得罢休。在第二个阶段，女性情绪失控之后，行为人使用暴力并没有奸淫之目的，并非是以暴力压制被害人不能、不敢反抗进而进行奸淫，仅仅是因为愤怒或其他原因实施暴力，不能认定是强奸的实行行为，不构成强奸罪。

一、案件嫌疑人刘某某求奸过程中所实施的猥亵行为并不违背被害人意志

第一，不能认定被害人脱衣服违背其意志。

首先据被害人陈述“进到房间后，刘某某抱着我开始亲我，并把我扔到了床上，他开始脱自己的衣服，脱的只剩下一条内裤。随后他开始脱我的衣服，把我的裤子和内裤脱了，他用他的身体压着我，他用一只手控制住我的双手。”未见有拒绝的言辞，亦未进行反抗。其次，被害人身穿白色衬衣与黑色西裤，如果是非自愿的情况脱下衣服，在女性的反抗下，被告人势必硬拉硬扯，在暴力撕扒衣裤的情况下，被害人身穿的衬衣纽扣没有掉落，西裤也没有破损，明显有违常理。

第二，被害人第一次陈述与客观证据、证人证言及社会一般观念不符，且自相矛盾，难以作为定案之根据，其第三次询问笔录较为可信。

其一，被害人陈述“大约到了2022年7月20日23时30分许，吃好饭后，我们现场吃饭的8个人就乘坐电梯来到了富悦大酒店一楼”， 证人朱某某称“20日23时许，这次饭局结束了，其他人都各自回家了，就剩了汪某某和刘某某两个人还在饭桌上聊天，”被害人汪某某的陈述明显与证人证言及被告人供述相矛盾，与事实不符。

其二，被害人称“在开房间的过程中，刘某某就有搂抱我的动作，但是我把他推开了，”据证人王谋（上海某大酒店员工）称“2022年7月20日23时20分许，我当时在上海市松江区茸悦路208弄某大酒店上班，当时我看到大厅团队服务台那边有一男一女在那边聊天，我看他们两个有搂搂抱抱，聊着一些什么内容……大概过了10分钟左右，这两个人就到我这里办理入住……这一男一女就在前台的右侧搂搂抱抱，”证人两次看到其二人搂搂抱抱，都未察觉出被害人有丝毫的不情愿，可见被害人陈述与事实不符。

二、刘某某在求奸和猥亵的过程中没有使用暴力、胁迫或其他手段造成被害人不能、不敢、不知反抗

第一，汪某某伤势形成时间与致伤机制难以确定，不能确认是求奸和猥亵过程中形成还是情绪失控后双方肢体冲突时形成。如前文所述，汪某某陈述前后不一，第一次陈述与证人证言、客观事实、社会常理严重不符，第三次较为可信。按其第三次陈述所称，7月21日2时30分许之前，刘某某并未实施暴力、胁迫或其他手段以压制被害人反抗，最多评价为求奸的过程，在2时30分许之后，被害人情绪失控才出现的肢体冲突与对抗，故而，伤势大概率形成于暴力冲突之时，而在汪某某情绪失控后发生了暴力冲突，并无证据证明刘某某此时还有奸淫的目的。

三、被告人所实施暴力时并无强行发生性关系的故意

第一，据被害人第三次询问笔录记载“我开始砸东西……后面他也松手了。大概到了3点多……”陈述了刘某某对其实施的暴力，但是未陈述刘某某对其还有扒摸等猥亵行为或是脱其衣裤等与性有关的行为。

第二，据刘某某陈述“我看她这样闹不停……我看她这个样子就不想和她睡觉并让她离开。”被告人辩解自己在此时也没有奸淫的故意。

第三，被告人与被害人都认可刘某某向汪某某泼水时说让汪某某冷静一下，可见被告人实施暴力确实有此种目的和动机。

第四，被告人实施暴力行为并没有奸淫的目的，可能是为了控制被害人避免其报警导致事态恶化，可能是出于愤怒去殴打被害人，但都有性行为无关，与奸淫、猥亵无关，并没有强奸或强制猥亵的故意。

第五，反言之，若被告人在实施暴力时有奸淫或猥亵的故意，为何在已经掐脖子完全压制被害人反抗后，理应继续撕扒衣裤，或者是猥亵，或者进行奸淫，但本案皆未有之。

综上所述，笔者认为该案分为两个阶段并非是人为的割裂，而是结合当事人行为，主观心态后做出的自然判断。在持续二小时的求奸猥亵过程中双方一直平和，汪某某未有反抗，刘某某也未实施丝毫之强制。在被害人情绪突然失控后，被告人陷入惶恐，担心自己被控告导致名誉受损，进而使用暴力造成被害人多处伤痕，希望能避免名誉受损，显然犯下错误给被害人造成巨大创伤，是不能容忍的。

本案被告人行为严重失范，殴打他人，给汪某某女士造成巨大之伤害，又多次犯罪，屡教不改。但刑事司法的证据标准不能因此有丝毫之动摇，纵然其绝不是“好人”，亦不可对其主观定罪。

综合本案，存在上述之诸多重大疑点，现有证据不能证明其强奸未遂，其有奸淫、猥亵目的时无暴力、胁迫，暴力相加时无奸淫、猥亵之目的。事实更接近于求奸不成，自动中止，之后暴力相加为了单纯控制被害人，让其不去控告或是基于其他动机，无证据证明其此时有无奸淫猥亵之目的，实在难以认定强奸罪，也不构成强制猥亵罪。

四、结语

笔者认为，刑事审判必须坚持以罪定刑，如果仅仅为了追求宣告刑与社会法感情的契合程度去定罪量刑，就演变为以刑定罪，不仅会使刑事责任失去确定性，亦会使刑事法律规定也失去确定性，而且会使证据标准失去确定性，其代价是刑法的基本原则和法治基本精神。

或许上述案件对被告人刘某某定强奸未遂能够符合社会法感情，被告人很可能是不被社会待见的人，但是刑法、刑事诉讼法和法治最关键最伟大之处就是保护这些不被社会待见的人。