一、肉刑种类及其特征

肉刑是通过对人的身体或者身体上的某个部位进行摧残，从而使人身体或生理残疾。作为我国古代奴隶制五刑主要内容的肉刑，主要包括墨、劓、刖、宫等。从轻重程度而言，墨刑，即先在受刑人面部刺刻，再在伤口上涂黑。这是一种较轻的刑罚。劓刑，从鼻从刀，即割掉人鼻子的刑罚。《周礼·秋官·司刑》郑玄注：“劓，截其鼻也”。割掉人的鼻子，对于受刑者来说是一种肉体残害的惩罚，也是一种侮辱。刖刑，断足，即断掉人腿脚的刑罚，也是对人的身体进行的损害性惩罚。《说文》:“刖，绝也”。《周礼·秋官·司刑》郑玄注：“刖，断足也。”春秋时代和氏璧发现者卞和即被施以此刑罚。宫刑，又称腐刑，即残害男女生殖器官的刑罚。

经过上面对肉刑的初步介绍，我们了解到在我国很长的一段历史中，统治者一直在使用着断人肢体、刻人肌肤的残酷肉刑。而且，肉刑被称作刑罚制度的核心内容依然存在着很多的特点：第一，我国肉刑起源时间早，形成时间久远。有人指出我国古代最早出现的刑罚就是 “肉刑”。 “我国古代的刑罚，产生在文字起源之前。”第二，中国古代肉刑具有同态复仇性质，具有惩罚性，是原始社会里解决问题野蛮落后习俗的一种延续。在国家建立之后，又起到了威慑作用，希望以此来惩罚犯罪，预防犯罪，维护社会秩序。第三，古代肉刑最大的特点就是直接破坏人的身体，极其残酷。

二、汉文帝废除肉刑的改革

（一）废除肉刑的历史契机

《汉书·刑法志》里记载: （汉文帝）即位十三年齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮，骂其女曰:“生子不生男，缓急非有益！”其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰: “制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与?吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉!其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”汉文帝深思自己统治和执行肉刑的弊端，当今刑罚设置多，但是仍旧有老百姓犯罪，这是因为自己德行浅，教化不够的缘故。若因自己不教化让百姓犯罪受刑，自己会感觉到惭愧，按《诗经》说，君主为万民之父母。今百姓犯罪，自己不去教化而对他们处于刑罚，犯罪之人便再也没有改过自新的机会了。刑罚残酷，有伤仁德。因此，汉文帝下令废除肉刑，改用其他方式来替代肉刑。就是因为这样一个契机，作为数千年来刑罚体系中核心内容的肉刑就被汉文帝废除了。

（二）汉文帝废除肉刑内容

汉文帝废除肉刑，是中国法制史上一个伟大创举。文帝因为小缇萦上书之事，深刻反思自己的治国策略和残酷的肉刑制度，下令废除肉刑，又令丞相张苍和御史大夫冯敬改革刑罚，废除肉刑。二人认真研究刑罚制度，向皇帝提出刑罚改革办法。此次改革中，汉文帝根据二人建议制作下面改革：

第一，分别以徒、笞 、弃市取代肉刑。具体的办法是：用髡钳城旦舂替换黔刑；用笞三百取代劓刑，用笞五百替换斩左趾,用弃市取代斩右趾。

第二，放宽徒刑的限制改善刑徒待遇。具体办法是：规定犯人服某种等级的徒刑时只要服完徒刑的五分之三或三分之二时,就可以降低劳役强度,刑满释放为平民。例如，服髡钳城旦舂，犯人只要服徒三年，不逃亡就可以改服鬼薪白粲一年，服鬼薪白粲一年不逃亡，就可以改服隶臣妾,刑满即释放为平民。这就是汉文帝以废除肉刑为主的刑制改革。

但是，汉文帝废除肉刑对与宫刑的除否，各界一直存在争论。有学者认为，出现在汉文帝诏书中的“终身不息”就是指宫刑。《汉书·卜式传》云“: 式既为郎,布衣草足乔而牧羊。岁余,羊肥息 。”“息”就是指人或动物的繁衍生殖。同时《汉书·晁错传》有佐证：文帝十五年九月，晁错在贤良文学士对策时向文帝进颂“今陛下配天象地,覆露万民,绝秦之迹,除其乱法；除去阴刑,害民者诛”。汉文帝废除肉刑刑罚是在十三年五月，两年之后，晁错讲到“除去阴性”，不能轻易否定。《汉书·景帝纪》载,景帝元年（公元前156年）冬十月,诏曰“孝文皇帝临天下,通关梁,不异远方；除诽谤,去肉刑,赏赐长老,收恤孤独,以遂群生;减耆欲,不受献,罪人不帑,不诛亡罪,不私其利也；除宫刑,出美人,重绝人之世也。景帝所言史。”汉景帝所说与晁错所讲大同小异，都涉及汉文帝废除宫刑。但是，仔细考虑废宫刑尚存不少疑点。

墨、劓、刖、宫同为旧五刑刑罚。汉文帝十三年废除肉刑诏令中“今法有肉刑三”与实际不符,也有可能汉文帝并没有把宫刑作为肉刑。

从各方史料来看，再加上《史记》中记载，前后联系推理，我们可以相信汉文帝改革刑罚废除肉刑时并未包含宫刑。

三、汉文帝废除肉刑的法文化分析

汉文帝开展刑法改革，废除肉刑，在思想文化方面吸取了秦朝灭亡的教训，放弃了以法家为主的重刑主义思想“严刑峻法”“以刑去刑”，结合当时实际情况开始采用道家老子的“与民休息”“约法省刑”思想。在法律方面表现的更加突出，前文介绍过西汉初刑罚以汉承秦制为格局，刘邦在入主咸阳后与百姓“约法三章”“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中，与父老约法三章，杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。”但是后来在建立汉朝后，实际上准备的《汉律》仅仅是在《秦律》的基础上添添减减，并没有从实质上改变多少，可以说就是继承了秦的法律制度。秦朝重刑，但是采取重刑的缘由是来应对战国末期的乱世。但是随汉政权的建立巩固，社会秩序的平稳，早就不适合“严刑峻法”等重刑思想。各种原因的变化，也就导致了汉代立法思想的转变。西汉从刚起步时的靠法家，再到道家，然后又到主张“人性本善”“德主刑辅”的儒家思想转化，正是这个转化的过程也为汉文帝的改革奠定了一个基础。汉文帝废除肉刑，同时标志着汉代的法律思想开始由残暴到向“德”的转变。在政策方面表现为轻徭薄赋等等。

汉文帝废除肉刑虽然说还存在不少缺陷，但是他是以“仁”的思想出发，在中国的法制史进程中起到了很大的作用，为后世历朝历代刑罚的完善打下了伏笔。

四、汉文帝废除肉刑对我国死刑废除的启示

（一）汉文帝废除肉刑意义

第一，秦朝末年战事不断，社会生产力遭到了极大的损害。汉初统治者主张道家的无为而治思想，尤其是汉文帝的刑罚改革，废除肉刑，这充分体现了汉初刑事政策的必然走向——“约法省刑”。“约法省刑”的刑罚政策缓和了各阶级的矛盾，使政宽人和局面出现。

第二，废除肉刑，改革刑罚有利于社会文明的进步，同时也利于封建社会生产力的发展。肉刑最突出特征就是“残人肢体，刻人肌肤”，不仅残暴更是血腥，也同时反映出当时同态复仇思想。汉文帝废除肉刑极大的推动了我国古代刑罚由野蛮走向文明的过程，表现出了刑罚轻缓化的发展趋势，可以说是人类社会进步的表现。从经济基础这一层面来讲，废除肉刑也是封建社会生产力发展的必然要求。封建社会地主阶级成为统治阶级，大量百姓成为依附于百姓的劳动力，长久以来残暴血腥的刑罚使大量的劳动者丧失劳动能力。很显然。这都是与当时的社会经济发展背道而驰。因此汉文帝的改革可以从一定程度上解放劳动力，顺应时代发展趋势，大力发展生产。

第三，汉文帝废除肉刑是中国法制史上一个伟大创举，是刑罚制度发展过程中的一次重大历史进步。同时也标志古代刑罚制度从极端残暴的野蛮走向比较宽和的人道主义进程中的一个重要的里程碑。

（二）肉刑的废除对我国死刑废除的启示

如今，在我国面临如何全面的废除死刑刑罚而又能保持良好的社会秩序，已经成为了一个推进刑罚制度改革废除死刑的重要问题。死刑的存在有着其特定的作用，以史为鉴，从汉文帝废除肉刑中，我们可以去发现和尝试其他刑罚来代替死刑。这就要求我们在立法上逐渐减少死刑，司法上严格控制死刑的适用。现今关于代替死刑的学说是很有价值的。例如设立没有减刑、假释的无期徒刑，或延长使用减刑、假释时无期徒刑的实际执行期限等。在现实生活中，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第4条规定，为了更好的适用死缓来代替死刑，严格限制了死缓减刑的条件。对于这些改革方案都应该值得大家肯定。

法律的演变和改革是循序渐进的，个人的愿望和理论对法律只能产生很少的影响,甚至不会产生什么影响，因为法律必须代表广大民众的愿望和理想。但是一个重要的事实便由此决定了，那就是法律的变化只能永远跟在大众的观点和信仰后面，除非是大众准备接受或已经接受了这种变化，否则即便是最彻底的暴君立法的力量或呼吁变化的无可辩驳的论点都不能把它强加于人。

现在国家在倡导建立法治社会，所以我们应通过教育来培养公众的文明法治观念，以此来降低人们对犯罪的过度仇恨，降低人们对刑罚的处罚力度，让人们知道，刑罚的适用应该有所限度，不滥用。

当今，我国死刑的改革需要兼顾整个刑罚体系的严整和完备。牵一发而动全身，假若废除现在的死刑就必然会给原来的刑罚体系带来的冲击，这就得要求我们通过一系列的后续改革方案减弱或消除废除死刑后的影响。同汉文帝废除死刑一样，我国要是废除死刑刑罚就必然考虑的中国的整个刑罚体系的严整和完备，否则以后会导致缺陷的显露。

在当前我国，死刑立即废除的首要阻力还是来自于民众对于死刑的依赖。因为在我国长期生活环境中存在着死刑，民众都会感到其存在的合理性，因而与其说是国民依赖死刑还不如说是国家对死刑的保存使国民更加的认可。正如汉文帝废肉刑前也未受到百姓质疑一样。当前我们应该积极引导民意的发展，以坚定的政治意志来推行刑罚改革废除死刑，坚决不可因缺乏民意的支持而畏首畏尾。