贩卖毒品罪的概念：贩卖毒品的定义是指行为人明知是毒品而进行非法销售的行为。贩卖毒品，应以《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪进行定罪处罚，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条对于贩卖毒品罪作出较为详细的规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

那么作为行为人的刑辩律师，应当如何对行为人进行有效的罪轻乃至无罪辩护以保护行为人合法权益需要辩护律师进行深入研究。

在刑讯逼供可能以及公安机关在相关侦查程序中存在违法违规行为，案件中所有物证（包括毒品）的提取不符合法定程序，可能严重影响司法公正，公安机关亦不能作出合理解释或补正，相关物证及物证的鉴定意见均依法不能作为定案根据，可能意味着没有查获任何相关毒品。

例如公安机关出具参与抓捕的民警证言，证明从行为人的包内查获了疑似毒品并当场向行为人展示，上述证据不能被认为足以证明物证来源之真实合法。相关法律规定，在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。而这一程序设计的立法本意，就是要在物证等关键证据的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性，通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。而在整个物证提取过程无物品持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。否则，就违背了这一程序设计的根本目的，难以排除其他合理可能性。

贩卖毒品罪是故意犯罪，成立本罪要求行为人认识到自己实施的是贩卖毒品的行为，并且将毒品贩卖给他人。如果行为人对毒品缺乏认识，将无法构成贩卖毒品罪。从理论和实践来看，主要对下列问题存在争议：其一，行为人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其认识到自己贩卖的是毒品？行为人没有明确认识到是毒品，但认识到是“违禁品”的，是否构成毒品犯罪？其二，如果不是毒品，误认为是毒品而贩卖的，是否构成贩卖“毒品”罪？其三，犯罪嫌疑人在实施贩卖毒品的行为时，是否要求其对于毒品的种类、数量和纯度有明确的认识？

我国大陆理论界对此问题形成了两种对立的观点，一个是肯定说，另一个是否定说。肯定说主张贩卖毒品罪行为人主观上除了具有对构成要件事实的认识以外，还必须具有牟利目的。即贩毒者希望通过非法买卖毒品以获取暴利。如果不具有营利目的，则不能构成贩卖毒品罪。还有学者认为“以牟利为目的是贩卖毒品罪的主观要件必须具备的内容。行为人为谁牟利，是否实现牟利，牟取利益的大小，利益体现的形式各异，均不影响贩卖毒品罪主观要件的成立”。而否定说则主张，对于贩卖毒品罪中的非法销售行为，不要求行为人有牟利的目的或别的目的，只要行为人明知是毒品而予以销售，不论其目的、动机如何，均成立贩卖毒品罪。

对于是否构成贩卖毒品罪目前争议较多，让我们通过真实的案件来实际探讨关于贩卖毒品罪中，辩护人在对其作出不起诉的辩护思路。

在行为人的委托案件中，作为行为人高某涉嫌贩卖毒品罪一案侦查、审查起诉、一审阶段的辩护人，全程参与了诉讼。

一、案子简介

据行为人高某所述，当事人高某在网络认识微信号“dangdang2196”的人在网络上以980元每盒的价格出售含有“氨非拉酮”成分的药品，并通过快递运输到上海市陕西南路80号对面城市酒店。

依据我国《刑事诉讼法》第一百七十三条之规定，申请法院审查起诉时听取高某的当面陈述，我是建议，应当依据《刑事诉讼法》第一百七十七条，对高某涉嫌非法经营罪一案作出不起诉决定。具体理由如下：

（一）在贩卖罪以及综合本次案情介绍，对于存在程序瑕疵的相关事实。

关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条 毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行。毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单。笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在笔录和扣押清单中注明。第九条 现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。

封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。

第十三条 称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。

对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。

称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在称量笔录中注明。

第三十七条 扣押、封装、称量或者在公安机关办案场所取样时，无法确定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在逃或者犯罪嫌疑人在异地被抓获且无法及时到场的，应当在有见证人的情况下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明。　

第三十八条 毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。

但是在本案的卷宗上，发现本次的案例的所谓毒品的扣押、封存、和称量，均是在行为人不在场的情况下进行的，且未有行为人的签名，且无说明理由。且在有见证人见证签名，但未有见证人的相关信息。

（二）存在诱惑侦察的可能。

所谓诱惑侦查，国外又称警察圈套，是指由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，抓捕被诱惑者。根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用，诱惑侦查可以划分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种。诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。

目前，我国对于诱惑侦查的立法规制很少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定："对因犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”

纵观本案中，举报人不适格。举报人举报他人涉嫌贩毒的情况在先，办案人员安排举报人与涉案行为人在案发现场交易毒品的事实在后。此案因涉及犯意引诱问题，至少应当对犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚。

退一万步说，即使认为犯罪嫌疑人的行为触犯了法律，还可以应当从以下方面予以考虑，做不起诉决定：

1、具有自首的法定情节，且到案后如实供述自己的罪行，应具有坦白、积极悔罪的情节。

高某在公安机关致电了解案情后，主动到公安机关进行投案自首，其归案后，能够如实交代自己及同案犯的罪行，在争取从轻处罚的同时，也可看出高隽梅具有悔罪表现。辩护人相信其在羁押期间也对自己的罪行进行了深刻反省并幡然悔悟，高某保证今后不再从事任何违法行为应当依法减轻、从轻处罚。

2、初犯、偶犯，之前没有任何前科劣迹。

在本次案例中,高某平时老实本分，这次之所以触犯刑事，确实是其法律意识淡薄所致。由于高某系初犯，之前并无违法乱纪之记录，故高隽梅属于可教育的对象。

3、社会危害性小，主观恶性小。

高某之所以触犯法律，系主观恶性小，社会危害性小。是由于其家人生病，家中拮据，急需要钱。高某不得已才铤而走险，给有问需要的“蓝胖子”的提供，以补贴家用。高某对于因一时贪念造成触犯法律的结果。现行为人已经知道自己错了。

4、具有立功情节

 高某到案后如实的提供自己上家的各种信息，给公安提供各个线索，公安已经将其逮捕归案，高某的行为属于立功。可以减轻或则免除处罚。

综上，我认为，高某涉嫌轻罪，符合人民检察院作出不起诉决定的条件，人民检察院应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”及《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉的决定。”之规定对高某作出不起诉的决定。

在当前我国的法律体系中，尚有许多的不足，对于如何完善我国司法体系，对贩卖毒品罪的不断完善，笔者认为，司法机关在对自由裁量权的行使还应当要严格。当法律规范不够明确时，法官有权根据案情特点进行解释，行使自己的自由裁量权，但是为了避免法官任性裁判，有必要严格司法机关自由裁量权的行使，。一方面，要树立非法经营罪犯罪化的明确基准，形成科学化、合理化、规范化的定罪量刑依据，这就自然而然的缩小了法官自由裁量的范围。另一方面，要通过提高司法人员的职业道德素养和工作能力来缩小其对法律规范人事的偏差。同时要对法官的审判工作进行监督，建立健全的监督机制对犯错误的法官进行倒查问责制，肃清不良风气，保证司法机关的权威公正。