非法经营罪的概念

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

目前，学术界和法律界对非法经营罪的概念有多种不同的理解与表达方式。有学者认为，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。当然，也有一些学者指出，“非法经营”前面加上动词才符合语言规范。

笔者认为，对于是否构成非法经营罪，应当看情节是否严重，所涉及的金额能否达立案的标准，在主观上是否故意，法律是否有否有着明确规定该行为属于非法经营。

在我国法律适用上，法无禁止即自由，只要是法律没有明确规定的交易行为都应当属于正常经营行为。对于如何对两者区分进行区分与辨别。笔者通过真实的案例来举例说明笔者的对于非法经营的理解。

案情简介:

2019年当事人在西南财经大学天府学院的金融课程认识了学校里智能交易实验室的王老师，并于当年和同班同学王某等5人左右进入智能交易实验室学习外汇交易，王老师说在毕业时会给被告介绍工作。2020年4月王老师推荐了当事人以及其他同学到福瑞斯金融集团实习工作。当事人与同学于四月下旬也来到公司实习。给他们每人分配了几十个客户，让他们在外汇社交软件上找客户，（被告以分配给他们的客户为主，因为找客户很难）为客户答疑解惑。同时还负责抖音短视频号的制作，视频内容是实时财经的分享，无营销成分。之前团队负责人是李某，上海办事处负责人是J。2021年3月，团队负责人换成了R，上海办事处负责人换成了J，其实中国区的主要负责人是一个台湾人。

对于该案件，笔者的观点如下： 

（一）认为现有的证据未查清具体犯罪数额且现有证据无法证实其违法所得数额达到立案标准。

      根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据《解释》第三条[1]第一款的规定，非法买卖外汇，非法经营数额在人民币五百万元以上或违法所得数额在人民币十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重。但是在本案的所有证据材料中，没有相应的证据予以证明行为人的非法经营的具体数额。且根据行为人的供述可知，其手中的客户大多是其他工作人员离职时所留下的客户，且大多仅仅负责他们如何提取金额的一些无关紧要的问题回答。仅仅以此为由，就将所有的流水都认定为是行为人的违法经营是不符合法律相关规定的。关于违法所得，起诉意见书所认定得10万元，是根据行为人其表述从自入职起至今得工资提成所得。笔者认为，此种计算方式是不合理的，其中该流水包含了被告的工资部分，工资部分不应当认定为违法所得，且行为人的工作除了解答客户的问题，还有对抖音短视频的运营，该流水部分大部分应当属于行为人的正常工资收入，不应当认定为违法所得。

综上所诉，现有的在案证据，无法认定行为人的非法经营及违法所得到达法律规定的立案标准。

（二）笔者认为“介绍买卖外汇”不属于法律所规定的“非法买卖外汇”，不构成非法经营罪。

尽管非法经营罪系法定犯，且往往被冠之以“口袋罪”的“恶名”，但《刑法》第二百二十五条[3]项下各类非法经营犯罪在构成要件上，仍有共性。在客观行为上，不论刑法条文，抑或是《解释》的有关条文，均明确提出了“非法经营行为”的概念。进一步而言，非法买卖外汇类非法经营犯罪中“非法经营行为”，系“非法买卖外汇行为”。

尽管相较于过往的相关规定，《解释》扩张了“非法买卖外汇行为”外延，明确将“变相买卖外汇行为”纳入其中，但我们在适用时，仍不得将在刑法和行政法语境下“非法买卖外汇行为”的概念相互混淆。概言之，“行政违法与刑事犯罪并非只有量的差异，而是存在质的区别”，根据《外汇管理条例》（下称“《条例》”）第四十五条的规定，行政法意义上的“非法买卖外汇”包括“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”、“倒买倒卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”。值得注意的是，《解释》第二条在表述“非法买卖外汇行为”时，并未直接照搬《条例》的列举，而是采用了“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的表述。“答记者问”和“理解与适用”进一步明确：倒买倒卖外汇，系一种直接交易外汇的方式，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价；变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，比较典型的是以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流的情形。

笔者认为，《解释》作为最高司法机关针对非法买卖外汇类非法经营犯罪的适用问题作出的具有普遍司法效力的解释，其条文表述具有较高规范性和严谨性。《解释》未提及“私自买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”，而仅以“等”字带过，并非《解释》的我们懒惰之故，而应理解为我们认为，对于该两类行为是否属于刑法意义上的“非法买卖外汇行为”，应具体问题具体分析。而且，基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，对于法律、司法解释未明确纳入某项犯罪的行为，不宜作扩大解释。

（三）行为人主观上不明知，非“以营利为目的”，不构成非法经营罪

犯罪故意或者犯罪过失是任何犯罪都应当具备的必要要件，而如前所述，非法经营罪的客观行为系刑法意义上的“非法经营行为”，故其主观故意上必然对应“以营利为目的”。

刑法将营利目的规定为犯罪构成要件，是因为营利目的在某些情况下能说明行为的社会危害性，否则相关行为的社会危害性就没有达到须以刑法进行规制的程度。进一步而言，营利目的和社会危害性，也是刑法意义上的“非法经营行为”区别与行政法“非法经营行为”的关键。《刑法》第二百二十五条要求“非法经营行为”须达到“严重扰乱市场秩序”的程度方能入罪，即表明非法经营罪须“以营利为目的”；非但如此，离开“营利目的”谈非法经营罪，将导致社会危害性评价的缺失。

但在案例中，行为人仅仅是在大学老师的介绍下入职的该公司，并不知道福瑞斯没有外汇牌照，在中国是非法经营。且如果是无牌照的外汇企业，为什么非法经营的平台可以在学校出现，并让我们行为人使用入金操作？为什么老师会推荐行为人到一家非法经营的平台？从上述了解可知，行为人仅仅是在大学老师的介绍下，来到了该公司工作，对该公司没有牌照并在中国非法经营是不知情的，仅仅是在老师的介绍下，来到了个还不错的公司，解答一些老客户的问题，并领取相应薪水的行为，起主观上并不具备明知，且以非法营利为目的。不应当认定为非法经营罪。

退一万步说，即使行为人的行为触犯了法律，也应当从以下方面予以考虑，做不起诉决定：

1、即使构成非法经营罪的共犯，但因层级较低，在共同犯罪中发挥的作用不大，可以决定不起诉。

由于公司没有取得相关外汇资质、使投资人在其平台上对“黄金、原油、外汇和指数”等国际金融标的物进行投资下注、但行为人在此的工作作一部分是在微信上回答公司给行为人对接的客户的问题，这些客户接触福瑞斯平台比行为人接触的时间还要久，他们都是福瑞斯平台的老客户，他们都是自愿使用这个平台，另一部分是负责抖音短视频号的制作，视频内容是实时财经的分享，无营销成分。从此可知，非法经营罪的共犯，但因层级较低，在共同犯罪中发挥的作用不大，可以对犯罪嫌疑人做不起诉。

2、行为人陆某在本起案件还具有自首的法定情节，且到案后如实供述自己的罪行，应具有坦白、积极悔罪的情节。

行为人陆某在公安机关致电了解案情后，主动到公安机关进行投案自首，

其归案后，能够如实交代自己及同案犯的罪行，在争取从轻处罚的同时，也可看出陆某具有悔罪表现。相信其在羁押期间也对自己的罪行进行了深刻反省并幡然悔悟，陆某也保证今后不再从事任何违法行为应当依法减轻、从轻处罚。

3、案件中，陆某系初犯、偶犯，之前没有任何前科劣迹。

陆某平时老实本分，这次之所以触犯刑事，确实是其法律意识淡薄所致。由于陆某系初犯，之前并无违法乱纪之记录，故陆某属于可教育的对象。

综上，笔者认为，行为人人陆某涉嫌轻罪，符合人民检察院作出不起诉决定的条件，人民检察院应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”及《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉的决定。”之规定对被告人陆某作出不起诉的决定。

笔者感受

随着我们国家经济的不断发展，新的社会问题也不断涌现，法律也应当不断地完善和明确。

从国家层面，应当对非法经营行为进行规范是实现经济市场良性运转的必要之举。首先是科学合理的界定“国家规定”，即要明确相关法律的制定主体，主要包括全国立法机关、国家最高行政机关、公安部的行政措施和决定、命令等属于国家规定层面，这就使得非法经营的行为能参照的法律更加详细明确，那么司法工作人员的认定难度就会降低，同时法官的自由裁量权也会越小，有效防止了相关条例的扩张性解释。

其次是要避免兜底条款的过分外延。经济生活是复杂多变的，成文的法律条文无法囊括纷繁复杂的经济现象，因此，兜底条款的存在在一定程度上适应了法治发展的需求。目前我们在实际的法治生活中，对兜底条款的过分解读造成了经济秩序的紊乱，违背了其设立初衷。比如各项条款中出现的“其他非法经营行为”就出现了许多解读，不但给司法认定带来难度，而且不利于刑法公平正义的实现，对此类兜底条款的解读应当注意相当性和匹配性，已达到限缩兜底条款外延的目的，实现司法公正。

最后是要明确“情节严重”的认定标准。关于“情节严重”，《刑法》以及众多司法解释中钧没有详尽表述，法官往往依靠自身经验和知识结构来判断何种程度为“情节严重”，这就在一定程度危害了司法审判的公正性和权威性。非法经营罪的“情节严重”大多以数额作为认定标准，但是它作为独一标准难以判断所有的犯罪情节，因此，采用“数额标准+其他标准”的综合认定方式将会成为较为合理的认定标准，其他标准包括犯罪人的主观恶性、社会危害、配合态度等内容。明确“情节严重”的认定标准，将有利于司法审判的高效运行，避免同案不同判的尴尬境地，早日实现经济市场的良性发展。

非法经营罪的完善，对自由裁量权的行使还应当要严格。当法律规范不够明确时，法官有权根据案情特点进行解释，行使自己的自由裁量权，但是为了避免法官任性裁判，有必要严格司法机关自由裁量权的行使，。一方面，要树立非法经营罪犯罪化的明确基准，形成科学化、合理化、规范化的定罪量刑依据，这就自然而然的缩小了法官自由裁量的范围。另一方面，要通过提高司法人员的职业道德素养和工作能力来缩小其对法律规范人事的偏差。同时要对法官的审判工作进行监督，建立健全的监督机制对犯错误的法官进行倒查问责制，肃清不良风气，保证司法机关的权威公正。

总之，虽然我国法律目前尚有不完善的地方，但是建立法治社会，法制化国家的进程在不断推进。