【案情摘要】

一、行为人防卫时存在现实、紧迫的不法侵害，且在他人劝阻、行为人忍让的情况下，不法侵害持续进行，直至双方停止冲突前，没有证据表明或足以推定第三人徐某志的不法侵害已经结束。

二、由于第三人率先用砖块砸向行为人头部并把事态扩大，行为人只好用手掌推了一下第三人的头部并摁住其颈部想控制局势，然而第三人再次用砖块砸向行为人头部直至流血，在二人离开监控范围之后，全案证据不能证明亦不足以推定不法侵害已经停止。

三、站在防卫人的角度，侵害人持砖头攻击的行为被判断为行凶，足以致人轻伤甚至重伤，并非显著轻微的侵害，行为人防卫行为已经相当克制，仅徒手还击且击打部位并非要害，危险性明显较侵害行为要小，在正当防卫的认定上应当对行为人更为宽忍。                                                   

四、据全案证据，行为人在被挑衅、侵害之处，没有任何的过激行为，保持了相当的克制与容忍，即便当时行为人有逃跑的可能，但行为人没有逃跑的义务，正对不正无需让步。

五、徐某志使用砖头砸击申诉人头部在先，被击打后将徐某志推开再予以追打；结合申诉人追打次数仅为一次，对方系采取严重暴力行为对其人身安全造成直接且紧迫的现实危险，予以还击及还击方式能被社会一般人所容忍，即便未努力避让也不能直接否认正当防卫之成立，不应认定具有互殴之故意。 

六，即便认定行为人追打时不法侵害已经停止，但应当考虑到行为人面对第三人突然的持砖攻击，毫无防备，必然恐慌、紧张，不能苛责行为人“精准防卫”，应当于事中、一般人的视角予以审查，应当认定为正当防卫。

六、徐某志胸部挫擦伤的客观形状与侵害人徐某志所称的致伤物体形状明显不一致，存在矛盾，不能认定该伤系行为人造成，可能是其他阻拦的人员造成的。  

七、即便认为行为人在监控范围外实施的行为不构成正当防卫但也因为其系属于未使用工具，且未造成轻微伤的，属于情节较轻，应当处以五日以下拘留或者五百元以下罚款。

【律师观点】

一、行为人实施防卫时有正在进行的不法侵害，直至双方停止冲突前，没有证据表明或足以推定第三人徐某志的不法侵害已经实行终了或已经被控制

第一，第三人徐某志侵害行为一直持续，并未实际性的脱离现场，在有证人及其他人阻拦的情形下依然发起攻击。第三人使用的攻击武器系砖块，其在整个冲突的过程都紧紧的持有砖块，且三次用砖块向行为人攻击，其中一次击中了行为人并造成了行为人头部出血。视频录像显示，在旁观者上前阻拦之后，意图分开二人避免徐某荣再次攻击，但是阻拦无效，徐某荣仍持砖头向行为人挥击，虽然没击中，但仍属于不法侵害行为中的危险行为，足以证明旁观者的阻拦并未制止不法侵害，不法侵害持续进行，故而行为人具备防卫的条件。

第二，在二人离开监控范围之后，全案证据不能证明亦不足以推定不法侵害已经停止。据检例第47号，判断不法侵害是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性的脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。本案中侵害人徐某志自始未放下砖头，即便在多人围观，证人阻拦的情况下依然使用砖头向行为人挥击，在移动到监控范围之外后并未实质性的脱离现场，甚至在其他人阻拦下也没有与行为人保持安全距离。再考虑到侵害人持续多次的攻击并未因为有其他人阻拦而丧失危险性与攻击性，故而不能认为在离开监控范围后，不法侵害已经自然停止。在旁观者把侵害人推向监控范围之外的过程中，侵害人仍持有砖头，仍有继续发起攻击的高度可能，行为人在此时做不间断的追击符合防卫需要，有效的促进了制止不法侵害的继续，是正当防卫的行为。据证人反言之，如果其他人的阻拦及时的制止了不法侵害，也不存在侵害人持砖头向行为人连续进行两次攻击。故而，不能因为存在其他的围观者，存在有人阻拦侵害人，就认为不法侵害已经被制止。

第三，站在防卫人的角度，侵害人持砖头攻击的行为被判断为行凶，行为人防卫行为已经相当克制，在正当防卫的认定上应当对行为人更为宽忍。

即便徐某志持砖头攻击的行为在客观的层面不被评价为“行凶”，但是站在防卫人角度，在现场混乱，对方来势汹汹，事发突然的情况，行为人难以判断徐荣志的主观目的，再考虑到徐某志持砖头进行连续多次的击打，砖头虽属于钝器，但结合法医学实践，基本上击中就大概率造成颅骨骨折，颅脑损伤等严重后果，在伤势鉴定中一般都评价为轻伤以上。又考虑到侵害人在多人围观有人阻拦的情况下仍不罢休，行为人不能排除其具有故意伤害的目的。在此情况下，行为人既未捡拾武器进行防卫升级，亦无攻击徐某志要害部位的行为，不可谓行为人不克制。

第四，即便当时行为人有逃跑的可能，但行为人没有逃跑的义务。

在旁观者阻拦侵害人之时，虽然不能排除行为人具有逃跑的可能，但是我国整个法律体系未赋予其逃跑的义务，“正对不正不得让步”是中国司法界广受援引的名言，为何到了治安管理处罚领域，这句话就不再作为判断法与不法，正与不正的基本原则了。“还手就是互殴”这句话似乎更加符合治安处罚领域法律适用的机械与错误。

二、行为人防卫行为具有行为相当性

侵害人使用砖头向行为人连续攻击，行为人徒手反击，从武器对等的原则讲，一般应当认为行为人的防卫行为具有行为相当性。再考虑到行为人实行的或可能实施的行为有三：

一是用手推侵害人的头，从其手段、打击部位、强度而言，该行为可能造成的损害明显低于砖头攻击，具有相当性。

二系徐某志称“行为人用脚踹第三人左侧肋骨”，全案证据不足以证明存在该防卫行为，即便存在，其强度与烈度也明显低于砖头攻击。

三系徐某志称“行为人用拳打徐某志的头部”，全案证据也不足以证明存在该防卫行为，即便存在，也明显符合行为相当性。

三、行为人防卫结果并不过当

据伤势鉴定意见，鼻部擦伤大小为0.5cm*0.3cm（面积<2.0平方米）不构成轻微伤，其胸部挫擦伤大小为7.0cm*4.0cm（面积>20.0平方米）构成轻微伤，根据（视频、证人、包括第三人本人）作证，行为人未击打过第三人的胸部，故对侵害人徐某志胸部锉擦伤构成轻微伤说明几点。

第一，全案证据不能证明该挫擦伤并非行为人造成。首先，整个过程中，并非只有行为人与徐某志有肢体接触，旁观者上前阻拦也与徐某志存在肢体接触与冲突，也有可能造成该挫擦伤。

第二，该挫擦伤客观形状与侵害人徐某志所称的致伤物体形状明显不一致，存在矛盾，不能认定该伤系行为人造成。

挫伤的实质是软组织内较小的静脉或小动脉破裂出血，血液积聚在皮下疏松结缔组织和脂肪层内。根据挫伤的深浅分为皮下出血和皮内出血。眼眶周围、面颊部、乳房、股内侧、会阴等处皮下组织疏松，血管丰富，受理后不仅血管易发生破裂、出血，且出血量较多而范围较广，这类出血称为皮下出血。皮下出血颜色深暗，常呈片状，边界不清，容易扩散而改变形状，常不能准确反映出致伤物的形态特征。挫伤出血量大时，血液积聚于局部组织间隙内形成血肿。故而挫伤与擦伤皮下出血的形状往往与致伤物体形状一致。  

本案中徐某志胸部挫擦伤为水平的矩形，而徐某志称该伤为行为人脚踹导致，而在站立状态下，脚踹导致的擦挫伤绝大多数都是斜着或垂直的矩形，又没有根据证明徐某志摔倒或其摔倒后行为人实施了踢击。故而可见唯一能证明行为人脚踹其胸部的两个证据相互矛盾，不能认定行为人踢过徐某志胸部。

第三，如果行为人确实踹过徐某志，当时徐某志身着韵达制服，且经实验，韵达制服极易留下蹬踏痕迹，那势必会在徐某志衣服上留下行为人的足迹，对该足迹进行提取后再与行为人足迹进行比对，很容易得出是否系行为人所为之结论。但是公安机关并未做该提取和鉴定，或是该鉴定有利于行为人而未出具，故而全案证据不足以证明行为人对徐某志实施过踢击。

第四，即便该轻微伤系行为人所致，也没有超过必要限度，造成不应有的损害。

四、即便认为行为人在监控范围外实施的行为不构成正当防卫，也属于情节较轻的，被处以行政拘留五日并处罚款200元的行政处罚系属于法律适用错误

第一，即便认为行为人在监控范围外实施的行为不构成正当防卫但也因为其系属于未使用工具，且未造成轻微伤的，属于情节较轻，应当处以五日以下拘留或者五百元以下罚款。首先，正如上文论述，不能认定徐某志胸部挫擦伤系行为人造成，而徐某志鼻部左侧擦伤不构成轻微伤，故行为人行为未造成轻微伤。其次，全案证据皆可以证明行为人自始未使用工具。故而据《上海市公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》第六十二条第五项，应当认定行为人行为系情节较轻，处以五日以下拘留或者五百元以下罚款，而不能并处罚款。

第二，即便认定徐某志胸部挫擦伤系行为人造成，也属于被侵害方有过错，且伤害结果较轻的。

首先，所谓的被侵害人徐某志与行为人发生口角后，行为人已然上车准备离去，未创设任何危险，更未实施任何侵害，徐某志持砖头逼近，欲图敲汽车的门，行为人下车与其理论并用言语制止其未果后，徐某志持砖头攻击行为人头部，属于加害行为，也被公安机关行政处罚决定所确认，是毫无疑问的过错。

其次，徐某志胸部轻微伤一处属于《上海市公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》第六十二条第一项所称的“伤害后果较轻的”。据法律解释学基本原理，对同一法律同一法条中不同词汇应当做不同理解。伤害结果较轻显然不是仅仅指未造成轻微伤的，如果立法者的立法原意是“被侵害方有过错，且未造成轻微伤”，那么就会直接用“未造成轻微伤”来作为条文的词汇，正如第六十二条第五项“未使用工具，且未造成轻微伤的”，没有必要用“伤害结果较轻的”，会明显的增加歧义，不符合立法技术和解释学原理。故而伤害结果较轻的理解不能仅限于未造成轻微伤，还应当包含“造成轻微伤一处”或者“造成轻微伤二处以下”，但至少包含“轻微伤一处”。同时立法者可能还考虑到轻微伤是否处于要害部位而本案行为人仅仅造成了轻微伤一处，且轻微伤的部位并非头部、眼部、会阴等，属于非要害部位，应当认定“被侵害方有过错，且伤害后果较轻的”，属于殴打他人，情节较轻，故而对行为人作出行政拘留五日并处二百元罚款属于法律适用错误。综上几点，第三人是有预谋挑逗威胁并试想冲突升级扩大而且使用砖块致命伤害行为人采取不相当的暴力手段，行为人只是用手掌推开其头部并摁住其颈部想控制局势而已，并无伤害及第三人，所以，第三人存在重大过错，根据（法发{2020}31号）行为人的行为应属正当防卫。