【摘要】

重新修订的《中华人民共和国产品质量法》第41条与《中华人民共和国侵权责任法》第41条关于产品自身损害是否应纳入产品责任范畴存在相反的规定。通过对瑕疵与缺陷，固有利益与履行利益两对概念的理论分析，得出产品自身损害应通过合同法来获得救济。比较法上，德国基于其瑕疵担保责任苛刻的诉讼时效规定而试图对产品自损给予有限制的侵权法救济，但其创设的“继续侵蚀性损害”理论是不合理的；美国倾向于严格区分合同与侵权。出于民法体系化的考虑和新法优于旧法原则，产品自身损害应当适用《产品质量法》41条。

关键词：产品自身损害、瑕疵产品、缺陷产品、固有利益、履行利益

第一节 问题的提出

产品自身损害（简称“产品自损”）指的是产品本身因缺陷或瑕疵所遭受的损害，它应该纳入到侵权法还是合同法的救济范畴一直是学者们争议不下的问题。因为这涉及到产品责任损害赔偿范围的界限所在，而这一点是我国法学界乃至世界各国都存在争议的问题。2018年12月29日，第三次修订的《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）发布，其中第41条与《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第41条关于产品自身损害是否适用产品责任存在矛盾，这使得产品自身损害的法律适用又再度成为了值得探讨的问题。

第二节 产品自损法律适用之争议

在我国，关于产品责任法的赔偿范围的界定一直是随着立法在发展的。最早可以追溯到1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第122条的规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”单从文义上看，产品责任的赔偿范围包括三个部分：（1）消费者所购买的不合格产品的损失，即产品自身损失；（2）对消费者或第三人造成的人身损害；（3）消费者或第三人因使用产品造成的其他财产损失。但是追溯到立法之时，立法者没有考虑到产品自身损害的问题，其原意只是用产品责任解决因不合格产品导致的人身损害和其他财产的赔偿问题。1993年颁布的《产品质量法》第41条完善了生产者的无过错损害赔偿责任，用“缺陷产品”替代了“不合格产品”，并规定生产者对缺陷产品造成的人身损害和缺陷产品以外的其他财产损害承担赔偿责任，即明确将缺陷产品本身的损害排除在外。随着2009年《侵权责任法》立法转向的改变，产品自损又被明文立法纳入到了侵权法的调整范畴。虽然立法者解释说是出于保护消费者的意图 ，但这随即引起了国内学术界的极大争议。

学者们主要分成两派：一派支持《侵权责任法》第41条，认为产品自损可以通过侵权法得到救济；另一派则认为《产品质量法》41条的规定更为科学，产品自损属于合同履行利益损害，应按违约责任处理。支持《侵权责任法》第41条的学者认为在产品责任中区分产品自身损害和其他财产损失没有特别的意义，因为这两者都是由于产品缺陷而引起的结果。因此，从审判角度来说，两种损失都应该得到赔偿。过分强调两者的区别，可能会引起法律适用上的混乱，同时，也不利于保护消费者的利益。支持这方观点的学者还认为拒绝产品自损获得侵权法的救济最大的缺陷在于，当缺陷产品导致受害人遭受产品自损、人身损害和其他财产损失的时候，受害人必须提起侵权和违约两个诉，这不但加重了受害人的诉讼成本，也为法院带来讼累，最坏的结果甚至会导致基于同一事实不同案件不同判决。另一派学者反对将产品自损纳入侵权法的救济范畴，其理由主要是从法理出发：缺陷产品本身的损害属于合同履行利益的损害，应交由合同法来调节，如果对此不加以区分，则会混淆合同与侵权的界限，使得合同法被侵权法架空。

《产品质量法》和《侵权责任法》关于缺陷产品自损赔偿的规定是相冲突的，所以在适用法律时，根据法理应当适用法律效力位阶更高的法。两部都是由全国人大常委会发布的法律，位阶相同。在此前提之下，根据新法优于旧法的原则，应该适用新修正的《产品质量法》。但不得不关注到的问题是，自2010年《侵权责任法》颁布后，其41条一直在司法裁判中被适用至今。陡然转变法律适用是否会导致司法混乱？两部法律关于产品自损的规定到底哪个更科学？以及，在司法实际运用中该如何追求最佳的司法效果？这些问题都值得认真探讨，特别是从法律体系化的视角进行研究和讨论。这不仅涉及到产品自损的救济规则，以小见大，这对于中国法律发展的体系化研究具有深远的意义。

第三节 关于产品自损的法理分析

（一）缺陷与瑕疵的判断

产品自身损害，是指产品由于自身瑕疵导致其整体无法使用、毁坏或灭失直接导致的产品所有人权益损害，包括产品价值的减少、使用价值的灭失或为修理和更换产品支出的费用。对于产品责任，《民法通则》第122条，《产品质量法》第40条、第41条、第42条，《侵权责任法》第41条、第42条、第43条和《民法典》第1202条、第1203条均从生产者、销售者两方面予以规定，条文间有鲜明的继承特征。不过，这些规定仍不尽相同：首先，《民法通则》以“产品质量不合格”为责任要件，其他法却称“产品缺陷”；其次，《产品质量法》将产品自损与其他人身、财产损害相区分并限定前者仅受销售者违约责任救济，其他法不区分；最后，《侵权责任法》明确生产者、销售者各自承担侵权责任，《民法典》《产品质量法》《民法通则》只明确生产者承担侵权责任，而销售者承担“赔偿责任”。

上述差异引发如下问题：因《民法典》废止，《民法通则》和《侵权责任法》，而《产品质量法》仍得适用，那么其实施后，首先，生产者是否对产品自损承担侵权责任？根据人大法工委编写的《民法典释义》，该法规定的“财产损害”，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。这一解释是否有力？其次，对于《侵权责任法》第43条中销售者责任的性质，第42条明确为侵权责任，这是否与《产品质量法》第40条的销售者违约责任存在竞合关系？《民法典》第1202条、第1203条未继承《侵权责任法》第42条，其目的是否如《民法典释义》所述，只是为了避免重复规定销售者责任？产品责任一章不再专门规定销售者侵权责任能否理解为销售者责任完全回归违约责任？

实践中，各法院对上述问题的裁断未形成主流意见。例如在众多案情一致的“汽车自燃案”中，有的法院定为产品责任纠纷，要求生产者承担产品侵权责任，有的法院定为买卖合同纠纷，驳回对生产者的赔偿请求。与实践不同的是，为更好地救济受害方，将生产者纳入责任主体乃理论界的共识。在解释论路径上有侵权法和合同法两个方向。前者将研究重点置于探究“产品自损”依其性质是否属于侵权法的保护范围，后者出于限制侵权法扩张，防止其破坏当事人约定的风险分配机制等考量，吸收比较法上的理论以图搭建生产者的合同责任。笔者认为，已有研究的共同不足在于没有对传统合同救济的困境进行考察，其提出的补救方案未能直击病灶反而产生“副作用”。故本文从检视传统合同救济的困境出发，以此为基础，对现存的侵权法救济路径提出整体批判，寻找更符合我国实践经验的救济方案。首先，文中所指的“产品”是指加工、制作，用于销售的产品，即应作一般化的理解。根据《产品质量法》第46条为“缺陷”下的定义：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”。因此，判断一个产品是否为缺陷产品的路径是：（1）如果产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，若被诉产品不符合该强制性标准，则当然被认定为存在缺陷。（2）即使产品符合强制性标准，当它一旦被证明存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，也应被认定为缺陷产品。缺陷产品最显著的特征就是存在对他人人身、财产的不合理危险。基于此，民法学理上区分了“产品缺陷”和“产品瑕疵”：“产品缺陷”侧重的是危及他人人身、财产的危险性；“产品瑕疵”则是指产品质量不符合合同约定或合同标的物丧失其通常所应具备的使用价值。

《产品质量法》第40条规定由产品瑕疵引起的消费者损失应当由销售者承担，属于产品违约瑕疵担保责任范畴。一般情况下，消费者购买产品之时，仅与销售者之间存在合同关系，与生产者之间不存在特定的合同关系。产品的瑕疵责任，是销售者就买卖标的物的价值、效用、品质对消费者承担的明示或默示担保责任。所以，不管是从约定义务抑或是法定义务的角度来考虑，生产者都没有向消费者提供无瑕疵产品之义务。当产品存在瑕疵时，消费者只能依据合同向销售者主张。

相比之下，因考虑到缺陷的危险性，我国的立法者将产品缺陷责任规定为一种严格责任，由生产者和销售者承担不真正连带责任。但必须强调，生产者与销售者的连带责任针对的是缺陷产品导致的人身损害和缺陷产品以外的财产损失，不包括缺陷产品自身的损害。产品缺陷本身的损害，在传统理论上被认为是合同瑕疵担保制度所调整的范围，也应当交由合同法来调整，即消费者应当就缺陷产品自损要求销售者承担违约责任。如果让生产者或销售者对缺陷产品自损承担侵权责任，则必须证明他们违反了侵权法上的法定义务。但是侵权法关注的公共政策是保护消费者免受产品所造成的危险，而非保护产品本身。所以如果扩大侵权法上的注意义务至产品本身，就会导致侵权法适用范围的无限扩张，合同法将淹没在侵权法的汪洋之中 。

（二）固有利益与履行利益的区分

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中违约方承担继续履行的违约责任，就是为了补救非违约方所遭受的履行利益损失，让债权人处于同债务被履行的状态。对于购买产品的消费者而言，因合同的履行而取得完好产品的所有权属于履行利益。因此履行利益应当被归属于合同法的保护之下，并非侵权法所要保护的客体。履行利益与固有利益最大的区别就在于是否因合同履行而获得。固有利益是指民事主体就其人身或财产所享有的权益，它与正在缔结的合同本身无关，是相对独立的，但又同时受到侵权法和合同法的保护。

生产与销售的主体分离在市场中已成常态，产品最终买受人和生产者之间至少间隔两重以上的买卖合同关系。产品发生自损时，受制于合同相对性，最终买受人无法直接向生产者主张权利。从责任划分的正当性上来看，生产者与商品质量的关系更密切，比销售者更具承担产品自损责任的伦理性，也更能实现事先预防；从经济角度上来看，生产者对自己制造的产品更加了解，即使损失之终局责任在销售者时，由生产者承担修理、更换、重做等责任仍效率更高。一种更特殊的情况是，产品瑕疵自生产者投入流通领域之时就已经存在，如果因销售者破产或其他原因导致买受人不能向其主张责任，那么生产者不再承担本应承担的终局责任，如此无异于由买受人自担，有失公正。

当缺陷产品提供者与买受人之间存在合同关系，就固有利益的损害可能会发生违约责任和侵权责任的竞合。产品提供者提供有缺陷的产品导致买受人人身以及产品自身以外的其他财产（固有利益）发生损害构成侵权行为，同时在合同法项下违反了附随义务中的保护义务，亦构成加害给付。根据《合同法》第122条，买受人得选择适用违约责任或侵权责任，此时便产生了请求权竞合。请求权竞合因相对权标的重叠，只能择一主张。如果产品没有造成对固有利益的损害，仅是产品自身（履行利益）的损害，那便如上文中所述，产品存在的是瑕疵而非缺陷。这种单纯的履行利益受损，构成瑕疵给付，只能通过合同法救济。最复杂的情形是，缺陷产品导致了买受人履行利益与固有利益的双重损害。此时，买受人拥有以不同的给付为内容的请求权，可同时主张违约责任和侵权责任，两者可并行主张，构成请求权聚合。

因此，笔者以引起产品自损的原因为标准分别作如下两种情况讨论：（1）产品自损由瑕疵引起，如洗衣机因电路板的设计问题在运转时内部短路导致洗衣机损毁不能使用。此种情形下，消费者只能向与其有合同关系的一方（一般为销售者）主张违约责任。（2）产品自损由缺陷引起，如小汽车突然自燃，导致消费者本人烧伤、汽车自身损毁以及停放在附近的汽车不同程度的损毁。就消费者的人身损害和附近车辆的损毁这两部分损失，消费者可以向生产者和销售者主张侵权责任。那就汽车本身的损毁是否可以一并主张侵权呢？根据上述的理论分析可知，虽然汽车本身的损毁、消费者的人身损害和附近汽车的损毁这三种损害都是由汽车自燃这一事实所引起的，但是因为汽车本身的损害属于消费者的履行利益，后两种损害属于消费者的固有利益，所以消费者应当单独就汽车本身的损毁即缺陷产品的自损向销售者主张违约责任。

第四节 产品自损比较法考察

产品自损问题是一个在世界范围内都具有争议的研究话题，在面临产品自损所带来的困境时各个国家都各有各的应对。在大陆法系，对缺陷产品自身的损失，主要通过瑕疵担保责任或给付障碍法为买受人提供救济。依据《法国民法典》第1641条的规定，若出卖的产品有隐蔽瑕疵的，其应负瑕疵担保责任。相应的，买受人可以选择：或者要求出卖人返还买受产品的价金，或者保留买受的产品而要求出卖人减价或修理。若出卖人原已知道出卖的产品有瑕疵，除了返还其收受的价金外，还应当对买受人负全部损害赔偿责任；反之，如果不知出卖的产品有瑕疵，则仅负向买受人返还价金并偿还买受人在买卖时支出之费用的义务。2002年的德国《债法现代化法》废除了瑕疵担保责任与债务不履行责任的二元结构，将瑕疵给付纳入以“违约义务”为核心的给付障碍法之中。依据该法，产品的瑕疵包括三种类型：品质瑕疵（狭义上物的瑕疵）、所提供的产品系约定之外的另一种产品以及所提供的数量不足（《德国民法典》第434条）。此外，出卖人、制造人或其辅助人在广告中或在标明产品的特定特性时所发表的公开言论也归之于出卖人。如果出卖人交付的产品存在瑕疵，买受人应当首先请求出卖人后续履行，出卖人应当依据买受人的选择除去产品的瑕疵或者重新交付无瑕疵之产品，于此产生的费用由出卖人承担。在适当的期限内，如果后续履行对于出卖人而言是不可能的，或者被其拒绝或者未获得成功，买受人可以采取其他法律救济手段，包括解除合同、减价或者请求损害赔偿三种形式（《德国民法典》第439条）。买受人在解除合同和减价之间有选择权，买受人若选择削减价金，应当按照合同订立之时产品在无瑕疵状态的价值与有瑕疵的实际价值之比行使权利，以维持产品与价格之间所应具有的价值比例；买受人的损害赔偿请求权可以通过供其选择的两种方式实现：买受人保留带有瑕疵的产品并在此基础上计算其履行利益（小损害赔偿），或者买受人交还该带有瑕疵的产品并要求全部给付利益的损害赔偿（大损害赔偿），包括退还价金、利润的损失等。但是，如果出卖人违反义务颇为轻微，其就不能选择替代全部给付的损害赔偿这种方式。买受人请求损害赔偿的内容还包括以下两种形式：一是出卖人在后续履行期间，因其拖延引起的损失；二是当出现瑕疵给付时，买受人徒然支出的费用。

在英美法系的产品买卖合同中，出卖人对产品的质量和所有权均负有担保责任。依据美国《统一商法典》，出卖人对产品质量的担保包括三种形式：明示担保、商品适销性的默示担保和适用于特殊目的的默示担保。如果出卖人交付的产品存在瑕疵，买受人既可以拒收产品，也可以在受领产品之后以其存在严重瑕疵为由寻求退货，还可以受领产品。如果买受人决定保留有瑕疵的产品，则其有权获得出卖人所担保的产品价值与所交付产品的价值之间的差价。在很多案件中，如果瑕疵属于轻微瑕疵，买受人有权进行修理；如果修理比较昂贵，买受人可以购买替代的产品。合理的修理费和购买替代产品的费用均由出卖人承担。但是，大陆法系中买受人享有的减价这一救济方式在普通法上并不存在。如果出卖人交付的产品存在瑕疵，买受人的主要救济方式是请求违约损害赔偿，其以买受人的期待利益为基础，并受到严格的限制，包括损失的可预见以及损失应当存在合理的确定性。在内容上，买受人的违约损害赔偿主要包括三个方面：一是价值损失（ value loss），通常以允诺的价值与所获得的价值之间的差价为准，目的是试图使受允诺人的状况如同允诺被实际履行一样。期待利益常常受价格变化的影响，产品的市场价格在不断发生变化，则期待利益也要变化；二是附带性损失（ incidental loss)，通常是指违约后买受人为了避免损失而采取合理措施时所花费的费用，例如因为产品瑕疵而产生的检查、运输、看护、保管等费用以及其他商业上合理的支出；三是间接损失（consequential loss），主要是指可以预见的利润损失，这也是诉讼中最为常见的主张。

由此可见，针对缺陷产品的自身损失，无论是大陆法系还是英美法系，因出卖人交付的产品具有缺陷，合同法为买受人提供的救济方式虽然略有差别，但其目的均是使买受人处于合同得到正常履行时一样的地位，以保障其履行利益或期待利益的实现。相应的，缺陷产品自身损失的救济范围主要是产品的价值损失及其附带的损失，前者体现为修理和更换的费用，后者主要包括为避免损失而支出的合理费用与可以预见的利润损失等。在某些情况下，买受人遭受的附带损失可能远远大于价值损失。

一、德国“继续侵蚀性损害”理论

德国民法原本明确将产品瑕疵造成的自损与产品缺陷造成的固有利益损害泾渭分明地规定在违约与侵权两大法律范畴中。后来，德国联邦法院于1976年以“浮标开关案”为标志创设了“继续侵蚀性损害”理论，这一理论使得侵权法有机会逐步介入产品自身损害的调整。在“浮标开关案”中，买受人购买的清洗设备中本应有可自动断电的浮标开关，但是由于这个浮标开关发生故障没有断电，致使清洁设备完全毁损。显然，此案中买受人提起诉讼的请求权基础应为买卖合同瑕疵担保请求权。但是由于在德国债法改革之前，德国关于买卖合同瑕疵担保请求权与侵权请求权这两者的诉讼时效时长和起算之规定相差甚异，因此若买受人主张瑕疵担保对其主张权利极为不利。在此前提之下，德国联邦法院出于保护消费者的目的，将有瑕疵的浮标开关与清洗设备其他无瑕疵部分加以区分。法院认为，存在缺陷的开关部分在设备所有权发生移转之后对无瑕疵部分造成了损害，这使得买受人对于设备无瑕疵部分的所有权遭受侵害。设备有瑕疵部分的危险性吞噬了无瑕疵部分的所有权，因而可以适用《德国民法典》第823条的侵权条款。

“浮标开关案”中尚且可以区分产品中有瑕疵与无瑕疵部分，但事实上这一区分标准并不十分具有可操作性，在遇到根本无法区分瑕疵部分与非瑕疵部分的产品时，该理论便无用武之地了。“继续侵蚀性损害”理论实则是通过诡辩的方式将履行利益“伪装”成了固有利益。出卖人提供了有瑕疵的产品，不管是部分有瑕疵还是整体有瑕疵，皆是对于合同义务的违反。而对于买受人来说，不管是产品的全部还是产品无瑕疵的部分都是通过合同获得。此时出卖人违反合同义务提供了部分有瑕疵的产品，结果只是导致产品整体本身的毁损，这时受到损害的依然是买受人的履行利益，而非买受人的固有利益。产品责任中所称的危险并非针对产品本身，而是针对产品以外的其他财产和人身的危险。所以，即使按照“继续侵蚀性损害”理论可以将瑕疵部分与非瑕疵部分相区分，瑕疵部分也只是对产品本身产生了危险，侵犯的是买受人的履行利益，还应受合同法的调整。

二、美国严格区分违约和侵权

相较之下，美国在产品自损是否可以用侵权法救济这一问题上似乎显得“不近人情”。美国遵守的规则是：“产品侵权责任法仅对因产品缺陷导致的人身损害和商品自身之外的其他财产损害提供救济，作为纯粹经济损失的商品自身伤害不能在侵权之诉中获得救济。” 美国法院在Seely v. White Motor Co.中认为，如果依据侵权法对产品自身损害进行赔偿，将会不明智地扩大侵权法的适用范围。Seely案开创了美国在产品责任领域适用纯粹经济损失规则这一先河。在美国法院看来，一旦产品自损可通过侵权法获得赔偿，就可能会无限地扩大生产者的责任。在面临保护消费者利益与限制生产者责任的利弊权衡时，美国法院倾向于后者。这也正符合“侵权法不得过分限制行为人的自由”这一法律精神。

在美国司法实践中，又有法院提出应将“以危险方式致产品自损”规则视作“纯粹经济损失”规则的例外，即在承认后一规则的前提之下，有限度地采纳前一规则。即如果是以危险、激烈的方式导致产品自损则可以获得侵权法的救济。因为以危险、激烈的方式导致产品自损相较于以平和的方式导致产品自损危险性更高，在此情形下用侵权法施以救济，从而对生产者提出更高的要求似乎显得十分合理。但田纳西州最高法院在Lincoln General Insurance Company v. Detroit Diesel Corporation et al. 一案中指出，“以危险方式致产品自损”虽然听起来合理，但不具有可操作性，因为在现实中危险的等级、方式往往很难区分。笔者也认同此看法，如果以“危险程度”作为划分标准有可能会导致司法混乱，因为首先危险很难界定和穷尽，其次如果通过法官自由裁量，又会存在法官对于危险程度认知的偏差。

世界各国主流都倾向于严格区分违约责任和侵权责任，只有在特殊情况下才会试图寻求突破。

第五节 我国的产品自损司法探究

结合上述的理论分析可知，我国的《侵权责任法》第41条越过了合同法和侵权法的界限，将侵权法的外延进行了扩张。我国立法者是出于实用主义的目的，为了尽可能地保护消费者的权益。通过合同法救济产品自身损害并不意味着消费者的利益得不到保护，但是如果罔顾合同与侵权的纠纷就会导致侵权法架空合同法的结果。正如美国法院在East River Steamship Corp. v. Tansamerica Delanval Inc.案中所指出的：“当产品导致自身损害时，施加侵权法义务的理由就很薄弱，而让当事人获得合同救济的理由却非常充分。与人身伤害带来的身体伤害、时间精力和健康损失相比，产品自损时，商业使用者只失去了产品的价值，因产品未满足需要而使其客户不满意，或者提高了提供服务的成本。让生产者为产品自损负侵权法责任而导致大众成本的提高并无正当理由。”

从民法体系化的角度来看，合同法和侵权法各有其制度价值，应各司其职。如果任由侵权法的产品责任去调整本质上属于违约的问题，势必会破坏民法的体系化。民法是一个内部体系化程度很高的学科，一个规定有可能会在另一个看似无关的规定中形成体系效用。若为了解决现实问题只注重实用主义而不注重民法体系化，可能眼前的问题解决了，但是在其他的理论领域则会产生撕裂。这是我国法律普遍存在的问题，更多地着眼于便利地解决眼前问题，“头痛医头，脚痛医脚”，却忽视了法律的体系化和科学化。如今，《产品责任法》成为了新法，在产品责任方面遵守新法的规定就显得名正言顺了。

但是，有学者认为通过合同获得产品自身赔偿就必须分别提两个诉，这会带来司法的混乱。笔者认为，这个问题可以通过民事诉讼法来解决。缺陷产品致损产生两个聚合的请求权，即以产品自损主张违约和以人身损害、其他财产损失主张侵权。同时，这两个诉是基于同一个事实产生的，因此具有牵连性，可通过受害人申请或法院行使职权的方式将两诉合并审理。这样既可以避免侵权法架空合同法，又可避免讼累，在司法实践中也具有可操作性。

结语

产品自身损害问题也许只是民法研究璀璨星河中的一粒小小“尘埃”，但就是这个小问题却可以涉及到民法的体系化这个大问题。遵循将产品自身损害通过违约责任解决这一准则对于我国立法如何形成体系化具有长足而深远的意义。不管是出于维护民法体系化的目的，还是依据“新法优于旧法”的原则，产品自损问题本就应当适用《产品质量法》第41条，这也是民法法理应有之义。

笔者认为，若是生产者的故意行为使产品具有缺陷（如在牛奶中添加三聚氰胺）致人损害，由此发生的产品价值损失及附带损失，即使受害人与生产者之间并不存在合同关系，其也可以依据我国《侵权责任法》第6条的规定要求生产者承担侵权责任。虽然该损失属于纯粹经济损失，但我国司法实践对此予以认可。但是，除此以外的情形，受害人为突破合同相对性及诉讼时效的障碍，试图绕过适用严格责任的产品责任法、依据《侵权责任法》第6条规定的过失侵权条款针对生产者就缺陷产品自身损失提起诉讼的做法，与我国侵权责任法原则上不保护纯粹经济损失的解释结论不相符。我国《侵权责任法》第2条虽然对侵权责任法规定的权益保护范围进行了详尽的例举，不仅列举了所有权等绝对权，而且采用了“等人身、财产权益”，表明其他权益也属于侵权责任法的保护对象。但是，我国大多数学者认为，依据我国侵权责任法，除因果关系具有相当性或可预见性

为保护受害人的利益，可以借鉴法国审判实践创设的“连续交易合同”和美国新近修改的《统一商法典》的做法，从合同法的路径突破合同相对性。相比而言，美国《统一商法典》将生产者明示担保的范围从“直接买受人”扩张至“间接买受人”，更能契合我国《合同法》理论。依据《合同法》第6条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。按照学者的解释，诚实信用原则表现之一就是恪守信用，不得滥用权力。这可以作为生产者就其明示担保对间接的买受人承担责任的基础。

参考注释：

1.最高人民法院《民法通则》培训班编：《民法通则讲座》，北京市文化局出版社1986版，第256页。中国政法大学民法教研室编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1986年版，第220-221页。

2.全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第174页。

3.王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第428页。

4.刘文琦：《产品责任法律制度比较研究》，法律出版社1997年版，第165页。

5.董春华：《产品自身损害赔偿研究——兼评〈侵权责任法〉第41条》，载《河北法学》2014年11月第32卷第11期。

6.张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第497页。

7.孔祥俊主编：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第120页。王泽鉴：《产品责任现况之探讨及其发展趋势》，载《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2003年版，第206-235页。

8.《产品质量法》第2条：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。

9.陕西省高级人民法院（2010）陕民二终字第34号民事判决书。法院认为：“根据产品责任制度保护消费者合法权益的立法目的，在认定产品缺陷时以不合理危险为衡量标准，产品不符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，可以直接认定产品存在缺陷，产品符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，只能初步证明产品无缺陷，若有证据证明产品存在不合理危险，仍应认定产品存在缺陷。”

10.卞耀武：《产品质量法诠释》，人民法院出版社2000年版，第104页。

11.程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第510页。

12.李永军：《“产品自损”的侵权法救济置疑》，载中国政法大学学报2015年第3期（总第47期）。

13.朱晓喆、冯洁语《产品自损、纯粹经济损失与侵权责任——以最高人民法院（2013）民申字第908号民事裁定书为切入点》，载交大法学2016年第1期。

14.《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”至于合同法的保护主要体现为合同法附随义务中的保护义务。

15.德国民法典第823条：（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。

16.张平华《英美产品责任法上的纯粹经济损失规则》，载《中外法学》2009年第5期，第765-766页。

17.董春华《论影响产品自损侵权法救济的规则——以中美司法实践为视角》，载《比较法研究》2016年第1期。

18.《侵权责任法》第41条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。而《产品质量法》第41条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。《产品质量法》明确将缺陷产品自身损害排除在产品责任之外。