一、抵押贷款的概念以及抵押品的范围

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

抵押贷款，又称“抵押放款”。是指某些国家银行采用的一种贷款方式。要求借款方提供一定的抵押品作为贷款的担保，以保证贷款的到期偿还。抵押品一般为易于保存，不易损耗，容易变卖的物品，如有价证券、票据、股票、房地产等。贷款期满后，如果借款方不按期偿还贷款，银行有权将抵押品拍卖，用拍卖所得款偿还贷款。拍卖款清偿贷款的余额归还借款人。如果拍卖款不足以清偿贷款，由借款人继续清偿。

根据抵押品的范围，大致可以分为六类：

（1）存货抵押，又称商品抵押，指用工商业掌握的各种货物，包括商品、原材料，在制品和制成品抵押，向银行申请贷款。

（2）客账抵押，是客户把应收账款作为担保取得短期贷款；

（3）证券抵押，以各种有价证券如：股票、汇票、期票、存单、债券等作为抵押，取得短期贷款；

（4）设备抵押，以机械设备、车辆、船舶等作为担保向银行取得定期贷款；

（5）不动产抵押，即借款人提供如：土地、房屋等不动产抵押，取得贷款；

（6）人寿保险单抵押，是指在保险金请求权上设立抵押权，它以人寿保险合同的退保金为限额，以保险单为抵押，对被保险人发放贷款。

二、抵押物本身的风险

（一）属法律规定禁止设定抵押的财产

抵押物必须是法律允许抵押的财产，法律禁止抵押的财产不得设定抵押担保。根据担保法第三十七条规定，有六类财产不得抵押，包括土地所有权、学校的教育设施和医院卫生设施或有争议的财产等。《物权法》第一百八十四条规定了不得抵押的资产：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。用上述资产设立担保，抵押权不成立。

（二）国有资产抵押未经报批

对于法律、法规要求经过批准才能抵押的财产，必须经过批准。如国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定：企业根据生产经营的需要，对企业的关键设备、成套设备或重要建筑物可以抵押、有偿转让，但须经政府主管部门批准。据此，企业如将关键设备等用作抵押担保，必须先经政府主管部门批准，完善其审批手续后，方可设定抵押担保。

（三）国有划拨土地使用权的抵押

国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》指出：“根据国家有关法律法规的规定，现将国有划拨土地使用权抵押登记中的有关问题通知如下：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：”如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。”《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》规定：”企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”

从上述规定可以看出，划拨国有土地使用权可以抵押，但是，可以抵押不等于没有风险，对于国有划拨土地使用权的抵押存在的风险有：

第一，拍卖、变卖所得价款应先缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权，因此，剩余价值有可能小于借款人所欠的本息。

第二，对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工安置，如果有剩余，才能优先受偿，因此，剩余部分有可能不能足额偿还债务。

第三，对于国有划拨土地使用权处置时，比较麻烦，有的地方的国土资源管理部门不积极配合，因此，国有划拨土地使用权的抵押权的实现比较困难，即使实现，成本也较高。

（四）未经同意以共有人财产设定抵押

共有财产是指两个以上的人对同一个财产享有所有权。对以共有财产抵押担保的，按照共有财产共同处分的原则，应该经各共有人的同意才能设立担保。否则，共有财产部分抵押无效。抵押担保中共有财产抵押的多见于夫妻共有财产和家庭共有财产。

（五）未经同意以他人财产设定抵押

未经所有权人同意就擅自抵押的，不但抵押担保行为无效，且构成侵权。所以，以他人财产抵押，必须经他人同意，并办理有关法律手续，方能有效。实践中有的以欺骗手段骗得他人财产，并假冒他人之名进行抵押担保。有的所有权人同意并提供其财产让他人做抵押，但未办理有关手续，一旦要处理抵押物时，便假托自己不明真相，否定自己曾同意抵押担保的事实。

（六）一物多次抵押

借款人向银行申请贷款时，用同一财产为抵押物向一家或几家金融单位设定抵押，以至于所获取的贷款数额远远超出了抵押物价值。一旦借款人发生信用危机，抵押物难以偿付贷款，造成信贷资金损失。

三、抵押贷款法律风险防范措施

以上案例中的抵押贷款有的是未对抵押物评估、有的是未对抵押物登记、有的是房地产两证不全、有的是合同签订不规范，有的是贷款借新还旧或是贷款展期未告知抵押人等等，但都是抵押手续与现行规章制度、法律规范要求之间存在一定的差距，最终是因为法律原因而形成风险，银行资产没有得到我国《担保法》、《公司法》、《合同法》等法律法规的保护，主要原因是银行信贷管理中对法律这一块重视还不够，信贷操作员平时在操作程序、操作手续上不够规范，造成这些抵押贷款在今天这个法制社会因各种法律因素而形成损失。

信用社应挖掘思想根源，充分认识贷款法律风险，从信贷人员法律知识、贷款操作程序、贷款主从合同法律有效性、贷后管理与市场紧密结合等方面切实保证抵押贷款抵押真实、有效、充足，防范信贷资产损失的法律风险。

（一）强化信贷人员法律素质

特别是新《公司法》、《中华人民共和国担保法》、《合同法》、《经济法》及银监局、人民银行相关法律指引等法律方面知识内容量大，涉及领域多，建议信贷队伍中要充实法律人员，解决信贷人员业务较为单一，对法律风险认识不到位的现状。

把好抵押物评估关，这是确保抵押物足值、确定贷款额度的关键环节。在实际操作中，银行一般要求抵押人提供商业评估机构出具评估报告，并根据评估价值按70％确定其借款合同贷款额。这就要求银行信贷人员认真审查评估的真实性和准确性，防止蓄意抬高评估价值。银行发放抵押贷款时，要提示借款人向有资质的评估机构进行评估，并要提供告知函，以向评估公司说明资产评估用于办理贷款的真实用意，以促使评估公司从市场法、收益法、成本法等中选用合适的评估方法，如果日后发现抵押物评估值与当时失真较大，要追究评估公司责任。

（二）规范抵押贷款操作程序

及时办理抵押登记，针对不同的抵押物，依据法律的规定，及时到相应的登记机关办理抵押登记，以保证抵押的有效性。首先，严格按各项信贷制度要求办理贷款，应该是先报批，同意后先进行抵押登记、保险、公证等手续办理，然后发放贷款，严禁逆程序操作。因为逆程序操作不仅存在道德风险，同时还埋下法律风险隐患，而严格按贷款程序办理贷款能确保贷款发放在抵押登记之后，抵押期间长于贷款期间，从而规避法律风险。

特别是贷款借新还旧，贷款展期的一些操作程序与手续一定要规范，签订的合同要规范，如一笔贷款办理借新还旧，应重新签订贷款合同，且合同中应明确贷用途为借新还旧，应重新签订抵押合同，重新对抵押物办理登记手续，以防范抵债权人以不知情为由提出抗辨；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，应取得原抵押人“同意展期”证明文件；新公司法出台后发放的贷款要特别注意新公司中关于贷款及贷款抵押要有董事会决议的规定，一是要注意有无董

事会同意贷款及同意抵押的决议，二是董事会决议是否有效、合法，即是否符合公司自身章程规定、符合国家有关法律等等。总之，从贷款存档资料手续看应做到齐全、完善，没有法律瑕疵，受到法律保护。

（三）确保贷款主、从合同有效

信用社应对现有的有关信贷合同文本进行进一步完善，保证新发放贷款全部使用新制式信贷合同文本；二是抵押贷款合同是贷款合同的从合同，主从合同要有链接条款，主、从合同都应该签章齐全、有效，确保抵押担保真实、有效。对于历史原因形成有暇疵的抵押贷款责成专组进行笔笔过堂，完善合同、补充抵押物等抵押手续。三是进一步完善并理顺办理贷款流程，建议设立专门的法律部门，明确职责，对所有贷款合同要经法律部门审查后，出具法律意见书方可对外正式签订，杜绝因合同签订不规范，抵押登记不合规等原因而导致的抵押无效等现象，最大限度地把法律风险控制在银行内部。

（四）审查抵押人的抵押担保资格

在签订抵押担保合同时，必须严格审查抵押人的抵押担保资格。主要包括：

1、抵押人是否具有法人资格或者是否具有完全民事行为能力的自然人。国家机关不能作为借款合同的抵押人。首先，确保抵押物的真实性。银行信贷人员应认真审查抵押物的有关权利凭证。其次，确保抵押物的合法性，信贷人员应严格依照《担保法》、《物权法》的规定审查抵押物，防止法律禁止抵押的财产进行抵押担保。最后，认真查验抵押物的权属，确保抵押物的有效性。

2、抵押人对抵押物是否拥有所有权或经营管理权。信贷人员在核查抵押物的权属时特别要注意以下几种情况：一是夫妻共有财产设定抵押担保时，必须由夫妻双方共同出具抵押承诺书；二是家庭财产用于抵押担保时，必须由家庭各成员共同出具抵押承诺书；三是用合伙企业财产设定抵押担保时，必须经全体合伙人同意，要求全体合伙人共同出具抵押承诺书；四是用有限责任公司、股份有限公司的财产设定抵押担保的，必须经董事会或股东（大）会决议通过；五是以他人的财产设定抵押担保，抵押人必须出具他人同意抵押承诺书。六是以第三人(包括直系亲属)所属房地产权(物)设定抵押借款的，为防止引发联合骗贷事件及出现未来纠纷问题，必须借、贷、保三方见面，并由第三人出具合法的书面委托书(授权书)，由其法定代表人或不动产权所有人亲自到场签字画押，共同到国家法定机构进行登记，其他任何无关人员均不得代替。

（五）与市场紧密结合加强贷后管理

明明有抵押物最终贷款仍有损失告终。抵押物的管理切不能流于形式，要专人管理、维护，要与市场紧密联系并定期分析，形成分析报告并报信贷管理者。该维修的要维修，该提出处置建议的要得出处置建议，该风险预警的要及时预警；二是要着眼未来，对存在风险的客户坚决果断退出，防止随着时间推移，抵押物严重贬值，甚至毁损、灭失，借款人又无其他资产可用来补充，而导致贷款损失扩大的现象。如对于机器设备、专用设备、汽车、服装等抵押物就应该提高监管频率，及时处置，杜绝抵押物丢失、大幅贬值、被市场淘汰一文不值现象。

综上所述，笔者认为信用社办理抵押贷款，确实有很大的好处，在当前社会信用制度尚不健全的条件下，对有效提高信贷资产质量具有重大意义，但在实际操作中，必须正确把握，切不可盲目乐观，主观随意，必须依照《合同法》、《担保法》等条款，高度重视，仔细审查，严格把关，完备手续，合规经营，从最好处着眼，从最坏处准备，绝对不留任何法律风险隐患，确保抵押贷款合规、合法、真实、有效，使之真正成为实现信贷质量根本好转，防范信贷风险，改善信贷资产质量的一项重要举措。