引言：近年来，随着网络科技日新月异，电商、外卖等线上平台日渐火爆，可以说事关每一个家庭、每一个人的生活。衔接商家与消费者的桥梁则至关重要，外卖员、快递员成了城市的一道风景线。本文系注意到实际在该类人员发生侵权损失或权益被侵犯时，较难保障当事人的合法权益而引发探讨。最常见的是，外卖员与商家实际符合构成劳动关系的各项表征，然仍然无法取得相关劳动合同法的权益保障。本文拟从灵活用工发展概况、与传统用工模式的区别、相关立法约束与政策制约、发展窘境进行讨论。如有不足，欢迎批评指正。

 一、灵活用工发展概况

 广义的灵活用工涵盖非标准劳动关系和非劳动关系两种，其中非标准劳动关系部分适用于劳动法调整，非劳动关系是劳动法标准之外的用工关系，属于民事法律调整。灵活用工形式有较为明显的灵活性，可有效帮助企业进行用工成本控制和提升用工效益，故而发展的趋势愈演愈烈。

 灵活用工诞生主要是为了解决失业问题和社会保障问题。中国从上世纪90年代，为解决下岗人员再就业问题，采用了劳务派遣的方式扩大就业。劳务派遣是中国灵活用工的初级形式。也正是因为劳务派遣的快速发展，催化了2014年劳务派遣相关规定的出台，规范了劳务派遣细节。同时，外包等形式应运而生，灵活用工市场逐渐多样化。自此，中国灵活用工市场发展20余年，支持政策还在出台、雇主还在探索新的用工方式、服务商还在进场，中国市场正处在快速成长阶段。

 二、灵活用工模式与传统用工模式的区别

 网络、电商服务平台等使用外包模式更为显著。在外包模式下，灵活用工产业角色方包括用工单位、用人单位和外包员工。用人单位帮助用工单位实现用工的招聘和管理，而用人单位和劳动者只围绕工作内容开展考核与交付。从盈利模式来看，用人单位的收入主要来自B端用工单位支付的服务费。服务费可拆分为：1）直接按用人数量收取。在人员成本基础上增加一定比例的服务费。2）按项目收取。按照外包项目的执行周期、难度、体量等维度收取费用，但最终都会按照业务体量折合到用人数量中。用工企业对外包员工拥有使用权，但不具有归属权。使用权和归属权分离使用工单位降低用工管理的隐性成本，降低风险，人力资源的合理配置有效提升用工单位的劳动效率。

 从人力需求的角度看，传统用工模式需要长期稳定的劳动者维系企业的正常经营，而灵活用工模式则体现短期、临时及可替代的劳动力需求，从用工模式来看，传统用工会追求劳动者全日制的工作时间以达到生产力的最大化，灵活用工模式表现为兼职、外包、劳务派遣、承揽等。从生产工具来看，前者有公司统一调配，后者则需自备工具。从以上区别直接决定了双方最大的区别，即受到的法律保障不同。

 三、灵活用工发展政策支持

灵活就业、灵活用工政策一直是国家的重点关注的民生问题之一，从“十五”开始，非全日制结业、季节性等灵活就业类型就提上了日程，随后扩大就业成为了国家战略性政策中长期占据主导地位的规划，从“十三五”开始，灵活就业的促进性作为单独小节出现，而“十四五”出台后，围绕灵活就业规划的一系列保障性政策、促进性机制的发布可以看出灵活用工行业将成为国家未来的战略性行业之一。目前国内灵活用工行业的上市公司主要有科锐国际(300662.SZ)、智通人才(830969.NQ)、华中人才(870557)和世才股份(873141)等。

 2020年5月，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》国办发〔2020〕27号明确，个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。其中第四条（十）维护劳动保障权益。研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项，引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。依法纠正拖欠劳动报酬等违法违规行为。持续深入推进工程建设领域农民工按项目参加工伤保险，有针对性地做好工伤预防工作。（人力资源社会保障部、应急部、全国总工会等按职责分工负责）。（十一）加大对困难灵活就业人员帮扶力度。2020年缴纳基本养老保险费确有困难的灵活就业人员，可按规定自愿暂缓缴费。对符合条件的灵活就业人员，及时按规定纳入最低生活保障、临时救助范围。（民政部、财政部、人力资源社会保障部、税务总局等按职责分工负责）。

 就上海而言，2021年9月6日，市政府常务会议审议通过《上海市关于支持多渠道灵活就业的实施意见》切实履行稳就业主体责任，促进灵活就业健康发展。2021年9月，《推动医疗保障高质量发展》明确在适应常态化人口流动和异地就医等方面还有短板弱项，都要求医保必须不断深化改革，推动高质量发展。放开灵活就业人员参保户籍限制。2022年1月，《十四五公共服务规划》推动灵活就业人员在就业地参加社会保险，实现法定人群全覆盖。推进失业保险、工商保险向职业劳动者广覆盖，实现失业保险省级统筹，工伤保险省级统筹更完善，加强劳动保障监察执法维权服务能力，切实提高监察执法效能。2022年3月《政府工作报告》，对2022年职工基本养老金上调事宜做出了明确安排，在2022年12月31日前办理退休手续并领取基本养老金的灵活就业人员，可以享受养老金“18连涨”的福利。

 四、灵活用工发展窘境

 根据目前的现状和实际政策的出台，可以看出，目前并未有行之有效的国家立法或地方规章制度予以进一步完善与支持。灵活用工的症结在于，能否对于灵活从业主提供与劳动者同等的劳动保障服务，现在的答案明显不能给“灵活用工”披衣戴帽。

 我们对此也抱有一丝期待与希冀，希望未来能够对基层就业者的权利进一步完善与保障。