【案情摘要】

一、嫌疑人所交付“保健食品”于被害人而言具有一定使用价值、经济价值，一定程度上填补被害人经济损失，应当自犯罪数额中予以扣除。

二、嫌疑人具有坦白、认罪认罚从轻或减轻处罚情节，自归案后认罪、悔罪态度较好，系初犯、偶犯、无犯罪前科，可酌定从轻、减轻处罚。 

【律师观点】

根据上面的案情摘要，结合案例详情，笔者有以下几点见解意见。

一、嫌疑人所交付“保健食品”于被害人而言具有一定使用价值、经济价值，且指向于被害人的诉求，被害人的社会目的没有完全落空，应当自犯罪数额中予以扣除。

其一，对于诉求系“增大增粗”的被害人，增大增粗并非药物能够达成，其诉求并非治病，其客观上也没有疾病，本身交易目的就是保健，而涉案食品确系具有保健功能的食品，符合其交易目的。对于这类被害人的犯罪数额应当以溢价认定，换言之，这些被害人本身就可能会花两百、五百购买同类保健品，之所以花几倍的价格购买涉案物品，就是因为被告人的行为模式（谎称医生咨询解答）让其对于产品的价值产生错误认识，计算犯罪数额时，剔除产品的正常市场价格符合定罪逻辑，更为恰当。

其二，对于自称阳痿早泄的被害人，阳痿、早泄系疾病，有临床学严格的诊断标准，比如早泄（临床学称为射精功能障碍）要求射精时间小于两分钟，见本案的电子数据很多聊天记录都是自称五分钟，自认早泄，根本不构成医学意义上的早泄，无需医学治疗。被告人也并非医生，其没有能力判断顾客是否需要医学介入，被告人将保健食品、食品称为中药去卖没有危害被害人的身体健康，正因如此本案没有销售假药罪的存在余地，而被告人所销售的食品——鹿肽片等，具有指向被害人特定目的的保健功能，被害人具有利用可能性，其价格应当予以剔除。

其三，被告人在宣传时称“几十种中草药浓缩提炼出的药丸”，并未谎称其中含有西地那非等成分，实际交付的也确系中草药提炼出的食品，与宣传所称至少部分符合。中药与以中药为原料的食品界限非常模糊，不同于西药，西药禁止加入食品，加入食品当保健品卖就是销售有毒有害，而中药则不同，不能因为“药”这一个字就认定对被害人没有利用价值。应当站在被害人的立场上审查二者之间的异同。

应当以能否填补被害人经济损失作为是否扣除的标准，支付给第三方的犯罪成本，如被告人推广引流、租赁场所等，此类支出是付给他人的，对于填补受害人经济损失没有作用，所以不能扣除。而陈XX自第三方购买鹿鞭丸、鹿肽片等“保健食品”一定程度上能够填补被害人经济损失，起到挽回财产损失的作用，应予以剔除。可以参考《刑事审判参考》第1373号。

其四，根据《刑事审判参考》第1373号关于犯罪成本是否扣除观点，不予扣除：为了诈骗行为的顺利实施，行为人需要进行一定的投入。这种投入既可能是以被害人之外的第三方为支付对象，也可能直接以被害人为支付对象。前者如购买作案工具、伪装道具，以及用于租用场地、交通工具和雇佣他人的支出等；后者如定金、预付金、部分偿还的资金等。由于支出对被害人的损失没有任何弥补，不应进行扣除。特定情形可以进行扣除：在诈骗过程中为取得被害人信任，所抛出的小额诱饵对被害人财产损失有一定弥补效果，应当予以扣除。陈XX所交付“保健食品”从其经济价值、使用价值，被害人主观需求而言皆有一定弥补效果，因此应当予以剔除。

其五，关于李XX涉案金额和相应的行为事实，笔者认为陈XX承担从犯的责任。

首先，陈XX为其提供场地，无论其是否收取租金，该行为都非实行行为，作用力小，且可替代性很强。

其次，陈XX为李XX团伙提供话术单，起到了一个“讲师”的角色，但是从聊天记录可见，李XX团队的话术也在经营过程中逐渐变化，该话术单对于犯罪行为的实施并无决定性作用。

再次，从全案证据来看，陈XX不参与李XX团伙的经营管理，人事任免、推广投入、工资结构的决定陈XX都不参与，亦无资金上的支持，也不分成。尤其是推广投入，决定了被害人的数量和诈骗数额。

综合以上情节，应当认定其对于李XX涉案事实成立从犯，方能罪责刑相一致。

二、系坦白、自归案后认罪、悔罪态度较好，无犯罪前科，可酌情从轻处罚。                          

嫌疑人陈XX自到案后即如实供述自己主要犯罪事实且供述连贯稳定，应当认定具有坦白情节，自第一次讯问时即表示愿意认罪认罚，其认罪、悔罪态度较好，再者其无犯罪前科，系初犯，可对其从轻处罚。