摘要：法律原则作为法律体系中最基本的原理和准则，一直被作为法理学领域的重要研究对象。从司法角度理解法律原则，它是法官裁判案件时所适用的原则，是法官在司法过程中援引的原则，一般以裁判文书为载体。法律原则司法适用可以弥补法律具有滞后性这一天然缺陷，在法律规则失灵时作为终极指引。在我国司法实践中，法律原则的适用主要具有以下特点：运用范围主要限于民商法范畴案件；主要涉及新型案件和疑难案件；实践中大多案例援引法律原则作为法律规则的补充。通过分析实际案例，我国民事领域法律原则的司法适用主要面临如下问题：适用方法模糊不明确；论证说理不充分；自由裁量权的约束问题。因此，参照德国法律原则的司法适用经验，结合我国实际情况，提出了推进法律原则正确适用的思路与建议：穷尽法律规则；裁判文书重视论证说理过程；强化指导性案例的作用；约束法律原则适用的自由裁量权。

关键词：法律原则 法律规则 司法适用 自由裁量权 论证说理

一、问题的提出

法律原则作为创制法律规则的指导思想，在法律体系的建立中处于基础性、本源性和指导性的地位。与明确的法律规则相比，法律原则所具有的高度抽象性、普遍适用性和相对稳定性等特点使得法律原则显得如此“不接地气”，但也正是这些特性使得法律原则在一国的法律体系、法律部门甚至是国际法中都起着十分重要的作用。法律原则以高度概括的语言基本涵盖了整个社会关系，指导法律的创制与实施，并能法律适用过程中通过解释法律等手段协调规则与规则之间、规则与现实之间的冲突。特别是在法律规则随着社会变迁作出改变时，更需要法律原则的相对稳定性来为规则把关，从而维护整个国家法律发展的稳定。

但现实世界太过纷繁复杂，法律的滞后性使得司法过程中往往存在一些法律规则无法解决的难题，这时一直躲在幕后的法律原则便有了用武之地。运用法律原则裁判案件在英美法系中尤为常见，而在我国的司法实践中也出现过一些疑难个案需要法律原则作为案件裁判的依据。

法律原则作为三大法律元素之一渗透法律的各个层面。从公法到私法，从实体法到程序法，都有其特定的法律原则。我国学界对于法律原则的研究时间尚短，而西方学界对于该命题的研究则成果丰厚。其中的代表人物有美国法理学家德沃金和迈克尔·D·贝勒斯。德沃金认为法律制度中除了规则以外，还有原则、政策和其他各种准则。概括意义上的“原则”用以指法律规则以外的其他准则的总体；而精确意义上的“原则”则是这样界定的：“它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的需要，或者是其他道德层面的要求”。贝勒斯则在其著作《法律的原则——一个规范的分析》中认为：“法律原则是那些由法官作出判决时使用的原则，或者是由发展立法以供法官使用的人们的原则”。德沃金和贝勒斯分别从法学理论和司法两个角度提供给我们理解法律原则的思路。

从司法适用的角度来看，法律原则就是法官在裁判案件过程中，在现行法律框架下判决具体案件时所遵循的特定原则。因此我们可以从以下几个角度去理解司法适用过程中的法律原则：第一、从作用上，是法官裁判案件时所适用的原则。法官在司法裁判中所适用的原则一般有两个来源：一是出现在相关法律序言或总则中的明文规定；另一个则是从现行的宪法、法律或法律解释中推断出来的。后者较前者具有更多的不确定性，所以后者的适用应该依托更加严格的法律程序和载体。这当然不是意味着明文列出的原则的适用可以随心所欲。只有将法律原则的适用规范化、程序化，才能阻止法律原则的适用走向任意化的方向。第二、从适用方式上，是法官在司法过程中援引的原则。法律原则作为其他法律要素的本源和基础，法官在裁判案件的过程中会在一定程度上直接或者间接地适用法律原则。既包括直接援引法律原则，也包括在法律推理过程中所遵循的法律原则。第三、从表现方式上，一般会出现在法官的裁判文书之中。我国的法律体系中虽然规定了一定数量的原则，如宪法中的“人民主权原则”、民法中的“意思自治原则”、刑法中的“无罪推定原则”等，但这些原则并不全是裁判意义上的原则。在裁判时，有的并没有明示其适用条件、行为模式和法律后果。因此法官需要对法律原则进行识别和判断后，在裁判文书中进行说理和认定，对法律原则与案件事实以及审判结果之间的对应关系和因果关系作出法理分析，从而在发挥法官自由裁量权的同时保持法律原则的客观性和科学性。即使有时当其作为法律规则的补充被援引时，也可以大大加强文书的说理性。

二、法律原则的适用情形

在提到法律原则的适用时，我们总会想到与之相对应的另一种法规范形态：法律规则。规则虽然源于原则，但在实际司法过程中并不完全步调一致，就如同孩子与母亲，虽脱胎于母亲，价值观亦深受家庭影响，但总有意见相悖的时候。法律原则在适用过程中一般有如下四种情形：第一、原则与规则一致，原则作为规则的指引；第二、规则缺位，原则补充漏洞；第三、原则与规则相冲突；第四、原则之间相互冲突。第一种就是平常最常见的适用情形，而余下三种则为疑难之所在，其中以第四种尤为复杂。

法律原则相较于白纸黑字列明的法律规则显得尤为抽象。拉伦茨把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”。台湾学者黄茂荣在此基础上对法律原则的样态进行了更详细的划分：一是存在于法律明文，即直接出现在宪法和制定法之中；二是存在于法律基础，即虽未明文列出，却是立法之意旨所在；三是存在于法律之上，即并未存在于法律明文也无法归纳，但其效力源于法律价值而居于法律之上。

法律原则的这些特性就决定了其在使用上与规则的区别所在。根据德沃金的观点，规则是以一种所谓“全有或全无”的方式应用于个案的，即一个规则对于个案要么有效要么无效，没有模糊地带，而原则的适用则少了很多的确定性。规则之间相互冲突和原则之间相互冲突的处理方式也完全不同，即所谓“分量的维度”。但两个规则在适用过程中冲突时，必然是有效的那个将无效的另一个排除在法秩序之外，而两个原则冲突时并不涉及效力问题，只是在个案中区分优先性，但这并不会导致优先性较弱的原则被排除在法秩序之外。而且这两个原则在新的个案中也许又会有完全不用的优先次序。

根据上述学说可以看出法律原则被视为规则的基础，在规则失灵时可以作为终极指引。

对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣誓性意义。我国现行的法律中对于案件裁判能否直接适用法律原则没有明确的规定。但在司法实践中各地方法院根据立法精神、法律原理等运用法律原则作为裁判依据的不在少数。

目前根据司法实践中的典型案例，可以归纳出我国法律原则适用具有以下特点：

1.运用范围主要限于民商法范畴案件。民商事案件大多基于双方当事人意思自治，因此法官可在不违反法律和行政法规强制性规定的前提之下，拥有更大的空间去运用法律原则裁判案件。而刑事和行政案件却因为涉及公权力以及案件性质的特殊性，其空间就较窄。所以本文所探讨的我国法律原则的司法适用也只涉及民商事领域。

2.主要涉及新型案件和疑难案件。正因为是新出现的法律问题，所以法律上没有明确的条文可以适用，这便是上文中提到的因为规则缺位，原则补充漏洞的情形。我国原来实行的《民法通则》中明文规定了五大基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则和公序良俗原则，后来《民法总则》又新增了绿色原则。尤其是诚信原则，作为民法中的帝王条款，在调整民事法律关系时地位可见一斑。这六大原则的直接适用可以在一定程度上弥补我国近几十年因为经济、社会发生巨大变化而导致的民商法范畴的法律漏洞。明文规定的法律原则也使得法官在裁判疑难案件并对其进行说理时有法可依。

3.实践中大多案例援引法律原则作为法律规则的补充，以此来加强判决书说理的严密性，具体适用方法主要包括三种：一是法律原则作为规则的补充与规则并用。如“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”中援引消费者权益保护法第七条、第十一条和第十八条的规定和诚实信用原则来确定双方的权利义务。原告李彬在被告所经营的餐饮小店中因第三人的不法行为导致人身损害。法院主要依据法律规则来认定被告与损害之间不存在直接因果关系，又进而以法律原则补充论证，认定被告尽到了商家的义务，符合诚实信用原则，因此无需承担民事责任。二是将原则作为裁判的背景和依据。如“哈尔滨公司诉圣士丹公司不正当竞争纠纷案”一审法院在引用反不正当竞争法第五条和第二十条认定被告在触犯上述法条的同时损害了诚实信用原则，损害了原告的商业信誉。法院在判决书中引用法律原则是为了帮助对法条的理解。三是法律原则的单独运用。这种情形主要是因为出现了一些没有具体法律规定的新情况。之所以原则单独成为裁判的依据，正是因为出现了“当不存在一条看来合适的规则，或者那些看来合适的规则意义含糊，或者由于其他原因导致法官不能很明确的依据法律规则来处理案件”的情形。这正是法律原则发挥其弥补法律漏洞作用的体现。

只有先了解清楚我国法律原则当前的适用特点，才能有的放矢地探讨其优化方案。如今，有条件地适用法律原则已经成为我国法院裁判民事案件的重要方法。

三、我国的法律原则适用困境

但是我国法律界的法律原则适用目前还处于起步阶段，其中一个非常著名又颇具争议的案子就是泸州遗赠案，也被称为“公序良俗第一案”。此案中，原告张某（被继承人黄某的情人）与被告丁某之夫黄某（已因病死亡的遗赠人）属非法同居关系。被告丁某与黄某夫妻感情不和，已经长期分居，原告作为黄某的情人一直照顾黄某直至其病逝。因此遗赠人黄某在神志清醒的情况下立下遗嘱，将其个人财产遗赠给原告，并进行了公证。后原告持遗嘱向被告丁某请求给付，丁某拒绝。原告由此诉请法院判令被告按遗嘱执行。本案争议焦点在遗赠协议是否有效。两审法院立场认为遗赠违背社会公序良俗而无效。

此案中，黄某作为一个完全民事行为能力人，在精神状态正常的情况下依照本人意愿设定遗嘱，满足遗嘱有效的条件。而且黄某的遗嘱经公证机关公证过，具有完全的可信性。由此可见，黄某的遗嘱是有效的。张某也没有《继承法》第7条中所规定的丧失继承权的行为。所以单纯参照《继承法》法条，张某有权获得遗赠的财产。但是法院认为，由于黄某与张某的关系属于不正当的关系，黄某的行为违反了社会公共道德，因此认定其所立遗嘱无效。纵观本案，各方争议的声音主要分为两派：一方认为“本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。”另一方则认为“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为”。就如上述提到的，法律原则是公认的法律规则补强理由，它应该是在法律规则失灵时起到一个填补漏洞的作用。而实际上本案中关于遗赠的法律规则并未失灵，法官可以直接适用《继承法》中的相关规定。但是最后法院却在原则与规则之中选择优先适用了原则。这正体现出我国在法律适用过程中的问题：没有真正灵活运用法学理论来发挥法律原则的指引和评价作用，无法规范法官的自由量裁权，导致法律原则在司法实际运用中适用方法的模糊和混乱。

四、结语

原则的适用更多的是一种“衡量”。法律原则司法适用的前提是法律规则无法发挥效用，但相比法律规则具有相对确定的行为规则和裁判规则这一特点，法律原则显得边界模糊。这就容易导致适用上的随意性。法律原则的特性是一把双刃剑，虽然丰富了裁判案件的依据，但同时也对司法人员的职业能力和素养提出了更高的要求。强化司法队伍的建设，提高技能与能力是一个长期的发展过程。所以在不断提高司法人员职业素养的同时，我们可以从制度和规范多方面来引导法律原则司法适用正确的发展方向。因此，以下便是为法律原则的正确适用提供的思路：

（一）穷尽法律规则

法官在裁判案件时，应当按照法律适用顺序，在适用原则与规则得出相同结论时，优先适用规则。从法理上来看，规则是立法者依据原则结合本国国情所制定出来的，其中包含着立法者对于社会法律问题的利益权衡和价值判断。原则虽然是规则的本源，但是规则较之更加具体和确定。从技术层面来看，适用法律原则的前提应该是穷尽规则。运用既有规则作为裁判依据，不但可以约束法官防止滥用司法权，还能在全社会加强法律的权威性，培养公民的守法意识。

（二）裁判文书重视论证说理过程

裁判文书是法官向外界进行传达自己裁判依据和理由的载体，是一架法律专业人士与普通人之间的桥梁。“法律以及争议的解决方法是一个技术性和规则性非常强的问题，这样专业人员的理解与普通人的理解之间的合理差距有多大，始终是一个值得重视的问题。而且作为一项基本的原则，公权力的行使者应该向公众合理说明他们为什么这样行使权力，他们是如何行使权力的。法官是否符合公众的期望取决于他们的理由是否具有说服力”。当法官适用抽象的法律原则时，说理就显得尤为重要。法官的义务就是在文书中详细说明其不援引现有法律规则的理由和其所引用的原则与案情之间的联系，以及通过此案的审判所想要传达给公众的法律价值。当然，详细的论证说理也能体现法律的公正性所在。

（三）强化指导性案例的作用

指导性案例是中国法律体系的特有词汇，它既可以为司法人员提供法律上的指引和帮助，又不具备法律上的拘束力。指导性案例主要是关于具体法条的适用问题和类似案情的处理方式。加强发挥指导性案例的作用，既能有益于巩固法律的确定性，也能尽可能的避免“同案不同判”的情况。以指导性案例来确定法律原则的适用方法，能够极大的帮助地方法院在适用原则时作出合理解释。这也符合我国基层法院法官审理水平不足，缺乏法理思维的国情。

（四）约束法律原则适用的自由裁量权

法官在判案过程中适用法律原则可能会存在主观性，所以有时个案正义的实现要依赖法官个人的价值判断。这无疑是与法律的客观性相悖的。所以为了防止法官的主观肆意，对自由裁量权进行适当的限制十分必要。而最有效的约束便是制度规范的层面的约束。实现对自由裁量权的约束可以从多方面入手。从理念入手则是坚持以审判为中心，加强规范司法解释和案例指导；从内部管理入手则是落实责任终身制，明确司法人员的工作标准和流程，保证司法工作的规范化；从外部监督入手则是落实人民陪审员制度，以此来实现对于司法权力的监督和制约。

除了以上的思路，德国值得我们借鉴的经验还有很多，例如间接适用法律原则、注重法官的身份独立和对于审判工作的合理安排等方面。

【参考文献】

1.【美】罗纳德·德沃金，《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998版，第41页。

2.【美】迈克尔·D·贝勒斯，《法律的原则——一个规范的分析》，张文悬等译，中国大百科全书出版社1996版，第14页。

3.转引自陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》，2006年第五期。

4.转引自【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第10页。

5.参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年5月版，第377-381页。

6.参见林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》，2006年第2期。