摘要：竞争一词在经济学家看来是获得繁荣并保证繁荣的最佳手段，在竞争的推动作用下，市场主体进行优胜劣汰的进化，企业实现对自身经营管理的完善，新技术以及新产品以更低的成本被创造出来，最终在宏观意义上使生产力得到发展，市场活力得到激发，社会实现不断进步。另一方面，互联网技术的出现及迅速更迭被视为人类文明史上一笔浓墨重彩的划时代杰作，给人类的生产生活带来了翻天覆地的变化。当互联网与经济发生结合，人类宛如进入了《双城记》中的世界，最好的时代与最坏的时代兼容于互联网经济时代，为人们的联系与消费提供便捷的大数字环境同时也是滋生更为隐蔽和技术化的犯罪的温床，如作为当下反不正当竞争法研究重点的互联网环境下的反不正当竞争行为。以互联网为借力的不正当竞争在信息技术飞速发展的背景下呈现出更为芜杂棘手的局面，迫切需要法律予以回应，因此，本文希望通过对互联网环境下新型不正当竞争行为的本质、类型以及成因的探究，进一步确定反不正当竞争法的职能定位，为我国法律规制的完善提供思路。

关键词：互联网；不正当竞争；法律规制

一、互联网环境下不正当竞争行为概述

（一）互联网环境下不正当竞争行为的定义

即使不正当竞争的传统定义已经涵盖了十分广泛的内容，但是更为丰富的社会生活以及更迭迅速的现代技术要求对互联网环境下的不正当竞争进行准确认定以满足互联网经济时代对法律提出的要求。无论是线上还是线下的呈现形式，还是更为宽泛的互相渗透式的竞争，一切与互联网有关的违反诚实惯例的经济活动都可以认定为互联网环境下的不正当竞争行为。

（二）互联网环境下不正当竞争行为的特点

1.以技术干扰为手段

技术的更迭推动商业模式的创新，而这种创新往往伴随着不正当竞争行为的出现，以近十余年间互联网环境下不正当竞争司法案例的梳理结果为论据，技术干扰是这些案例中为不正当竞争者最常使用的手段，这一特征反映到法律层面体现为对法律工作者提出了更高的技术性要求，也正是由于不正当竞争逐渐凸显的技术性特征使得互联网环境下的不正当竞争更为隐蔽。一般而言，不正当竞争者通过特殊的技术权限，限制竞争对手，以不正当竞争手段谋取竞争优势。

2.以保护消费者福祉为借口

通常情况下，竞争者依据《反不正当竞争法》以正当的竞争手段争夺用户并对消费者的权益进行保护，但也不乏一些不正当竞争案中的涉事经营者假托维护用户利益之名行不正当竞争之实，互联网环境下，借口保护消费者利益而实施不正当竞争的行为更为突出，当事人也往往以自己意欲通过技术创新对消费者利益进行保护为由替自己辩护。正因为互联网环境下不正当竞争“以保护消费者福祉为理由”的特点，新《反不正当竞争法》第一条开宗明义指出该法的立法目的是“保护消费者的合法权益”，《反不正当竞争法》经历了由保护诚信经营到保护消费者的转变。

3.以不劳而获搭便车为表现

互联网环境下，不劳而获搭便车既是不正当竞争者的惯用手段，亦是该环境下不正当竞争的常见表现形式。在司法实践中，经常出现搭便车同其他不正当竞争行为发生交织产生复合型不正当竞争行为的局面。此外，2003年的百度搜霸案也佐证除复合型不正当竞争以外，部分产业的细分领域也是搭便车类不正当竞争案例的频发区。追溯互联网不正当发展脉络，自 2011年以后，互联网竞争进入开放平台模式下的生态竞争后，市场中已经出现了规模较大的平台企业，其他企业只需要借助市场中的平台产品即可实现推广目的。为深入理解这一特点，有必要对互联竞争模式进行研究，由此引出对第四个特点的分析。

4.以争夺流量为目的

互联网环境下不正当竞争以“生态竞争争夺流量为目的”的特征贯穿整个竞争发展阶段，当前互联网竞争就是用户竞争，注意力竞争，“用户为王”成为各大互联网的最高行为准则，面对激烈的市场，互联网公司不断更新既有产品的功能或者推出新产品吸引用户。流量争夺作为一种生态，以生态竞争争夺流量为目的仍将是未来互联网环境下不正当竞争的一大特征。

（三）互联网环境下不正当竞争行为的产生原因

1.追逐高额利润的经济利益诱惑

追求自身利益的最大化是市场主体的基本需求，其终极目标是追逐利润。健康的市场竞争可以让市场经济焕发活力，但是投机者在高额利润的驱使下以损人利己的方式实现自身最高利益的情况也无法避免。为了实现利润最大化目标，当他们不能获得最大的收入时，会试图以各种方式使成本最小化，这就导致互联网不正当竞争行为的发生。

2.网络经济的高速发展

网络技术更新迅速以及信息传递的高效便捷是互联网的最大优势，然而法律却具有稳定性，一般情况下都会稍微滞后于现实社会经济情况，因此其在面对高速更迭的互联网技术创新时显得捉襟见肘。由于法律中这种对于新技术形态和服务模式的明确规定的缺乏，导致网络中的经济实体无法遵循某一明确的客观标准进行实践，进而使网络不正当竞争行为更加猖獗。

3.行业自律规范与市场制约机制的欠缺

互联网经济愈是强大，该行业在产业管理、信用评价体系以及行业自律机制方面的欠缺愈是凸显，各项管理机制的滞后性也在一定程度上助长了网络不当竞争行为。目前亟须健全行业自律规范，以加强企业自律意识，完善市场管理机制与规则，对互联网营运主体的活动进行制约。

二、互联网环境下不正当竞争行为的类型

（一）传统不正当竞争行为

1.网络商业诋毁行为

通过捏造、散布虚假事实，贬损竞争对手及其产品声誉的行为即商业诋毁。商业诋毁的核心是贬损他人商誉，包括直接间接两种形式，区别于重点在于引起他人误解的虚假宣传，商业诋毁要求捏造或传播的信息必须是虚假的，就客观行为而言，如果商业活动中传播的是真实信息，则不构成商业诋毁。

2.网络虚假宣传行为

网络虚假宣传行为指利用网络对产品或服务进行虚假宣传误导消费者的行为。采用夸大其词、不切实际的文字描述是网络虚假宣传行为的常用手段，意欲借此产生宣传效果获得关注，以增加网络用户的访问量以及扩大影响力。

3.网络市场混淆行为

网页抄袭、不当链接、擅自使用他人企业名称、他人姓名、仿冒知名网站、网络产品名称等假冒或仿冒行为都可归入网络市场混淆行为的范畴，经营者在市场经营活动中以上述行为使消费者发生误认或与他人商品或服务有关联等情形，诸如此类的搭便车行为最终都对权利人的利益造成了严重损害。

4.网络侵犯商业秘密行为

借助网络侵害他人商业秘密的行为就是网络侵犯商业秘密行为，典型的商业秘密如客户资料，由于客户名称、联系方式、客户经营范围在内的客户资料通常是一个公司开展业务的关键信息，因此企业往往通过与员工签订相关保密条款的形式对其商业秘密予以保护。

（二）新型不正当竞争行为

1.仿冒行为类

《反不正当竞争法》的最新版本提炼了仿冒行为的一般条款并增加了一项兜底条款，内容为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。无论是商标，还是特有名称、包装、装潢、字号擅自使用这些标识，其主观是故意的，因而仿冒行为的主观构成要件是存在过错。此外，他人的商标、特有名称、包装、装潢、字号等只是手段，判断仿冒行为的重点是结果，即混淆。

2.软件干扰类

软件干扰是指第三方软件通过拦截、修改、屏蔽等方式干扰竞争对手提供产品或服务的行为，如果第三方组织关系存在过错并以打击竞争对手为目的，就属于不正当竞争行为。实施软件干扰的方式是多样的，如“插件”、“补丁”等。软件干扰行为既可以是第三方软件直接针对主软件的干扰，也可以是诱导用户所实施的间接干扰，其具体表现包括强制安装、难以卸载、恶意捆绑。

3.劫持流量类

流量又称为点击量或浏览量，是一个网站或网页用户数量的直观展示。互联网经济中的企业通过提供免费的内容换取用户的时间、注意力和黏度，再通过收取广告收入实现盈利，因此又被称为注意力经济。网络经济是一种注意力经济和眼球经济，与拦截软件不同，劫持流量主要针对的是用户，而拦截软件针对的主要是软件传输之间的数据及其信息。

三、互联网环境下不正当竞争行为的法律认定与司法困境

（一）互联网环境下不正当竞争行为的认定标准

1.以不正当性为核心的判断标准

自由与公平的界限划在哪里，市场竞争行为的正当性界限也就划在哪里。《反不正当竞争法》属于行为规制法，它没有赋权，而以禁用权为主要方式对诚信经营者以及公平竞争秩序进行保护，这种保护方式以对具体行为的法律评价为中心展开，对竞争行为正当性的认定是不正当竞争行为判断的核心。

2.以公认的商业道德为手段

公认的商业道德是指约定俗成的商业道德或者惯例，个别主体之间的交易往来并非是公认的商业道德，不具有约束力，它既可以表现为不成文的商业交往和惯例，也可以表现为成文的自律公约。就互联网环境而言，公认的商业道德可能不明显或者根本不存在，此时应该在整体互联网的语境下考虑其公认的商业道德的适用空间。

3.以诚实信用原则为补充

违反公认的商业道德是违反诚实信用原则的具体化，也是评价竞争行为正当性的标准，在没有公认的商业道德和规则的前提下，诚实信用原则成为判断竞争行为是否正当的补充规则。虽然商业道德作为诚实信用原则的体现，二者具有相同的实质，但是诚实信用原则作为一种基本原则，只有无法适用具体条款或存在法律漏洞时，才可以适用原则性规定。

（二）互联网环境下处理不正当竞争案件的司法困境

1.《反不正当竞争法》的模糊性

《反不正当竞争法》在实现了调整范围的广泛性的同时，也不可避免地出现了模糊性的问题。随着互联网技术的发展，不正当竞争行为出现了更多表现形式，《反不正当竞争法》以模糊的保护方式在具体使用中寻找正义，难免陷入司法困境。把握界限和处理矛盾的基本方式是回归原点，即对于法律适用的标准和界限，要善于从原点上看问题，寻找思路和对策。因此，了解《反不正当竞争法》的法律性质需从其由来及立法目的着手，从原点寻找解答问题的思路。

2.竞争关系限制与互联网实践发展的不相适应性

互联网技术的发展，使得竞争关系的界限不再那么明显，其作用明显减弱了，不同行业的经营者因为互联网存在间接竞争关系，也可以成为不正当竞争案件的诉讼主体。互联网环境下不正当竞争的认定取决于经营者的行为是否具有损人利己的可能性，在于获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的不正当性上，不应当把认定的关键放在竞争关系上。竞争关系的限制违背了互联网竞争的发展，不符合互联网环境下不正当竞争行为的实际情况。

3.一般条款适用的差别性

竞争法鼓励和保护公平竞争，维护竞争秩序的目标，当竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害经营者的利益，破坏竞争秩序，却不属于类型化的不正当竞争行为时，一般条款的使用符合立法精神，有利于纠纷的解决，有利于《反不正当竞争法》立法目标的实现。一般条款比较抽象，司法机关通过对抽象条款的解释，可以作为发条的具体化；同时，一般条款强调诚信原则和公认的商业道德，可以为竞争行为提供基本的道德标准与价值判断。 

四、完善互联网环境下不正当竞争行为法律规制的必要性与具体措施

（一）互联网环境下不正当竞争行为法律规制的必要性

历经十几载发展，我国已成为互联网超级大国情景形式的今非昔比使得互联网上爆发的新型不正当竞争纠纷既考验着司法裁判者的法律适用水准，又冲击和刺激着《反不正当竞争法》的修改与完善。在依法治国的大政方针下我们会拥有完善互联网法律体系的良好契机，顺应时代潮流，积极完善与推进我国的互联网法制才是明智之选。

（二）互联网环境下不正当竞争行为法律规制的完善途径

1.厘清适用主体范围

网络不正当竞争主体即经营者具有多元性，即包括企业、事业、机关、社团、合伙组织、个体户等企事业单位和企业主体，也包括自然人；不仅包括网络商品经营者，还包括网络服务经营者。此外经营者还可分为营利性、非营利性、登记注册、非登记注册、显名、隐名等种类，这些经营者都是市场经营活动的重要组成部分，他们或直接或间接地参与了市场竞争。自 20 世纪 30 年代起，经济法学者及司法机关开始逐渐意识到，《反不正当竞争法》不仅旨在保护竞争对手的个人权益，保护包括消费者在内的其他市场参与人的合法权益以及社会公共利益同样是其应承担的任务，《反不正当竞争法》的保护对象应从一元化走向多元化。

2.完善司法救济程序

设立速裁程序。已经事实清楚、证据确凿的互联网不正当竞争案件可被纳入相关速裁程序，进而在保证案结案质量的前提下实现案件审限的缩短，进一步提高审判工作的效率。借鉴以往法院针对特定类型案件设立的速裁程序。可以为消费者和经营者等相关主体的合法权益提供及时有效的保护，并有力解决为人们所长久抱怨的讼期长。维权成本高等弊病。

适用禁令。在互联网不正当竞争案件中，在权利人面临紧迫且可能造成不可弥补的损害时适用禁令，也是一种重要的司法救济手段。正确使用该制度，不仅有利于保障权利人及时便捷地将正在发生或即将发生的侵害行为扼杀在萌芽状态，防微杜渐；也为被申请人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救济途径，具有重要的理论意义和实践价值。

3.严格法律责任制度

强化违法主体的责任规定，对于严重的不正当竞争行为，整改刑事责任的相关规定，加大对其的打击力度。对于特定类型的不正当竞争行为，许多国家的《不正当竞争法》中都有关于刑事责任的相关规定，比如：强调刑事责任主导地位的德国。

因此，我国也应增加刑事责任的相关规定，加大对行为及其恶劣的不正当竞争行为的打击力度，顺应这种立法趋势，将极大地增强对包括互联网不正当竞争在内的严重不正当竞争行为的规制力度。

4.动员社会力量参与

发挥互联网行业协会、互联网调解中心等社会机构的作用，学习成功经验，畅通协调对调机制。中国互联网协会等自成立以来，在推进互联网企业进行行业自律、治理垃圾邮件等方面开展了一系列工作，充当着业界和政府之间以及互联网企业之间的桥梁纽带，中国互联网调解中心亦是一个良好的交流平台，为各种互联网知识产权纠纷的快速解决做出了不容忽视的贡献。正是这些社会力量的参与为网络道德建设工作保驾护航，节约了司法资源，从而构建起和谐的网络环境。

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