摘要

2010年最高人民法院出台了《关于案例指导工作的有关规定》，内容包括了指导案例的选择范围、制定程序、发布主体及效力等方面，初步建立了中国特色的案例指导制度，是我国近年来司法改革的一大突破，对统一裁判尺度，保障法律的准确适用来说意义重大。然而，指导性案例在司法实务中，却并没能发挥其应有的功能。因而，有必要对中国特色案例指导制度的产生背景、运行现状和存在的缺陷等进行研究，从而促进案例指导制度的立法保障、实施细则及配套制度等方面的构建与完善。

关键词：案例指导制度；法律依据；实施细则；制度完善；判例；构建。

一、引言

近年来，我国司法实务中同案不同判的问题越发突出，对法律的公平性与可预测性造成了十分负面的影响。另外，从各国立法来看，两大法系互相吸收借鉴也成为一大趋势。在此背景下，最高人民法院为了统一法律的适用，顺应司法发展的规律，于2010年发布了《关于案例指导工作的有关规定》（以下简称为《指导规定》），建立了具有中国特色的案例指导制度。但从目前情况来看，这一制度还存在较多问题。一方面，案例指导制度依据的《指导规定》本身，形式上缺少法律依据，内容上过于粗糙，无相应细则可供操作。另一方面，我国缺乏与案例指导相配套的机制，也给指导性案例的使用带来了困难。笔者希望通过对我国案例指导制度进行较深入的考察，结合发达国家的判例经验，对该制度的完善提出一些粗浅的看法。如何将成文法不足之处弥补，促进法律的准确适用和司法的统一是我国司法改革必须面对和需要解决的实践难题，而世界两大法系渐趋融合的历史趋势及典型案例自身的示范功效为攻克这一难题提供了颇有价值的思路。依循这一思路，要求建立规范化案例指导制度的呼声高涨，逐渐成为学界、司法界和社会的一种共识。依循这一思路，各种举措纷呈，一些地方法院在并无统一的规范性指引情况下进行了改革尝试，以试图率先通过案例指导达到本地域内的司法统一，诸如“先例判决”、“判例指导”（注：“先例判决制度”是河南郑州市中原区法院推行的，“判例指导制度” 则是天津高院在民商事审判领域进行的改革兴试。）等名目不一但并无二致的做法从经验探索一跃而升华为规范制度，相关的案例编辑工作也一时蔚然成风，颇具规模。

这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了 ，二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。

二、案例指导制度的概念、产生与功能

案例指导制度具有十分鲜明的中国特色，它不同于其他国家的判例制度，不具有法律渊源的地位，而仅仅作为对成文法的一种解释途径，促进法律的适用。研究案例指导制度的产生过程和其作用，可以帮助我们更好地把握这一制度。

（一）案例指导制度的概念

案例指导制度是指在地方各级法院审判完毕的案件中，以一定的标准进行筛选后按照一定的程序上报至最高人民法院审核通过后，公布为指导性案件，对各级人民法院以后的审判工作进行指导的制度。案例指导制度是我国最高人民法院在面对司法实践中对种种问题所尝试性建立的一种工作性的机制，是在司法改革中创新机制的一种产物，它并不属于法律。

对类似案例指导制度的相关概念的介绍在对于案例指导制度有了一定了解的基础上，有必要对相关概念进行界定和厘清，以便对案例指导制度有更清晰的认识。

1、判决的概念

判决（或裁决）是指法院对他所审理的案件而做出结论的一个具体记载，其表现形式就是判决书（或者裁定书），在内容上包括对案件具体事实的认定、对双方当事人诉讼请求的分析、以及其结论得以成立理由的阐述。一份生效的裁决，首先要对于宣判的案件产生既判，也就是判决就其本身涉及的事实认定及法律结论对当事人具有约束力，而当事人一般都不被允许就同一问题再次起诉，强调的就是判决结论的确定效力。判决在完成并且生效之后就会自然而然的成为一个案例。

2、案例的概念

“案例”一词，起初是日常生活中经常被使用，而不是在法律领域专有的语言，并且在其他学科中也曾被广泛的使用。在法学上，案例就是指案件及其裁决结果的总和，所有的裁决都是案例，但在法律实践中的案例则通常被法律的职业人士用来指代某些较有影响、较为典型的案件。案例在法律的历史长河发展和法学研究中具有基本的资料素材性的意义。但在司法实践中能否发生影响、产生作用，则就需要观察案例能否成为先例，而要成为先例又必须有制度上的规定。

3、案例指导制度与司法解释的关系

案例指导制度不仅能够弥补司法解释的不足，而且是配合司法解释发挥重要作用的措施。司法解释一直作为重要的法律渊源，同时是法律解释的主要形式，它在保障法律的正确实施方面发挥了极为重要的作用，但是司法解释本身具有抽象性、一般性、滞后性等缺陷，所以司法解释必须要和案例指导制度相结合，才能发挥出显著的效果。司法解释常常不是因为解决了个案问题才制定的，而是通过法律模糊或缺陷等普遍性的问题而制定的。所以司法解释在制定后，法官们仍然不能取得非常具体化的解释，而是在具体案件中甚至是需要对司法解释进行再解释。

（二）案例指导制度的产生过程

案例指导制度的诞生并非一蹴即至，而是因为我国一直以来重视发挥案例作用的传统，和司法实践中对案例指导制度的探索，才于2010年正式建立案例指导制度。

案例指导制度具有深厚的历史积淀。新中国建立以来，一直都重视典型案例的作用，其大致可以分为三个阶段：第一个阶段，1949年建国以来到1985年。最高人民法院内部就有整理典型案例下发给各级法院，解决司法实务中某些疑难法条的适用问题，此即为案例指导制度的雏形。第二个阶段，1985年以来到2005年。最高人民法院制定了判决文书对外发布的相关规范，挑选了一批具有示范作用的案件，刊登在《人民法院报》等报刊上，面向大众公开这些案件的判决文书，进一步发挥了典型案例的示范作用。推动了案例指导制度的形成。第三个阶段，在2005年，最高人民法院在其制定的《二五改革纲要》中，明确了探索具有中国特色的案例指导制度是司法改进的重中之重，从而把建立该制度提上了正式日程。

此外，各级法院对判例方面的踊跃探索，留下了许多实务经验。特别是2000年以来，面对审判实务中越来越严重的“同案不同判”现象，各地方人民法院纷纷进行类似指导性案例的实验。既有中原区基层法院的“先例判决”，也有江苏省高院和天津市高院的“示范案例制度”及“典型案例约束”制度。以上各法院在实务中对典型案例的探索，为我国指导性案例制度的构建积累了许多宝贵的实践经验。

（三）案例指导制度的功能

对案例指导制度的有关规定及相关学者的文献著作，可以发现案例指导制度的功能涉参考最高人民法院的及之内容非常广泛，笔者总结后认为最重要的有以下几点。

1、总结审判经验，丰富法律财富

案例指导制度是总结司法裁判经验的重要方式，通过对指导性案例的筛选可以实现对庞大的案例财富的挖掘。每个案件都饱含当事人、律师尤其是法官的司法智慧，通过对这一庞大资源的筛选、归纳，将优秀的裁判案件上升为指导性案例，从而将优秀案例的法律适用技艺、事实认定的理性思维加以推广。既体现了对法官等司法人员创造性劳动成果的尊重和肯定，又可以让人们传承和共享这一法律财富。

2、统一法律适用，实现法的安定性

罗尔斯在《正义论》中曾经指出“类似情况类似处理”是一项法治的原则。法律应当形成稳定的社会秩序，使任何主体在实施某种行为之前，可以预知行为的后果，帮助人们实现对稳定的期待，进而促进社会与个人的有序发展。我国作为保守的大陆法系国家，本身就面临成文法不可避免的迟延性、僵化性和模糊性等问题，再加上当前审判人员水平参差不齐、司法腐败频发，导致了“同案不同判”的问题突出。通过指导性案例的示范作用，可以弥补制定法的不足，灵活的统一法律适用，规范法官的自由裁量权，保证“类似案件类似判决”。

3、提高司法效率，节约司法资源

按照单纯的成文法审判模式，法官每审理一个案件，都需要进行法条查阅、事实推导和法律适用。相比之下，在熟练掌握指导性案例的参照后，法官可以免去大量的事实判断和法律适用工作，节省了许多时间。另外，作为参考的指导性案例本身经过严格的遴选，保证了法官判决的正确性，减少了当事人上诉、重审的可能。更进一步来说，指导性案例相较于枯燥、庞杂的法条，更方便人们直观的理解法律，从而避免大量无意义的诉讼。

4、促进法律推广，有利于法治实现

相对于复杂繁多的法条法规，生动活泼的案例更能够促使人们接近和理解法律。在我国处于社会转型期的阶段，民众的法律意识、法律知识尚未达到一定的水平，通过建立并重视指导性案例，有助于普及法律，进而培养公民的法律理念。此外，具有示范作用和权威性的指导性案例，也是高校培养法学人才的重要资源。美国的法治如此繁荣，一个非常重要的原因就是其拥有发达的案例教学。

三、案例指导制度的具体规定

通过《指导规定》，案例指导制度的大体架构已经确立，例如指导性案例的界定、推荐、审查和决定等都有相应规定。笔者根据《指导规定》简要对其进行介绍。

（一）指导性案例的界定

根据《指导规定》，指导性案例的选拔范围非常宽泛，包括了所有各级人民法院的生效判决。但是，这并不代表所有案件均有被选入指导性案例的可能。一般而言，一个案件要进入指导性案例的推荐名单，必须要符合两个条件：一是裁判结果正确。即该案件的判决对事实认定清楚、法律适用正确并且说理透彻，当事人上诉或申请重审的可能性小；二要具备指导性，属于下列类型中的一类：1、该案件属于现实中人们热议的、关注度高的类型；2、案件裁判中涉及的法条属于规定较抽象，难以把握的；3、起到示范性的。即在法律应用方面起到示范作用，能够指导某一种发生频率高的案件；4、疑难复杂或者新类型的；5、其他具有指导作用的案例。

（二）指导性案例的产生

1、指导性案例的推荐机制

当前，已经建立了以各级法院作为指导性案例的推荐者，社会各界人士广泛参加的全方位推荐制度。首先，最高人民法院内部的各审判业务部门，可以就本院或地方各级法院审判的符合条件的案件，向案例指导工作办公室推荐。其次，基层法院、中级法院，对自身所审判的、满足条件的案例，经本院审判委员会通过之后，可以层报至本地区高级法院审委会审核通过后上报。高级法院可以就本院及辖区内符合条件的案件，由审委会通过后，向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。此外，为了进一步的发掘指导性案例，促进司法发展。《指导规定》还明确了，包括律师、学者在内的所有关心我国司法发展的社会群众，都被允许向作出生效判决的原审法院推荐案例。由其在审核后，决定是否上报。

2、指导性案例的审核机构

案例指导办公室是审核指导性案例的专门机构。它负责审核各级人民法院推荐上报的案例，并从中挑选出符合需要的案例送交最高人民法院审委会决定。这一专门机构的设立，可以避免最高人民法院审委会直接面对各级法院推荐的数量庞大的案例，减少了审判委员会的工作量。从制度上最大程度的提高指导性案例的审查质量和减少所用的时间。

3、指导性案例的决定与发布

依据《指导规定》，除了最高人民法院，其他各级法院及任何机构均无权决定和发布指导性案例。具体而言，各级法院推荐的符合条件的案例在通过层层审核、筛选后，上交到最高人民法院审委会，由其裁定是否发布。通过讨论，被认定为指导性案例的，将以最高人民法院公报的形式发布，并以媒体和网络向社会公开。  

（三）指导性案例的应用

指导性案例的运用，是指法官处理案件的过程中，在当前案件和指导性案例“类似”的时候，“应当参照”其作出裁判。由于指导性案例不属于法律渊源，不具备法律效力，因此这里的“应当参照”指的是指导性案例具有事实上的约束力。但是对“类似”案件的认定、“应当参照”的拘束力实现和“如何参照”等关键的问题，最高人民法院却未予以明确，学界与司法实务中都还存在疑惑。     

四、案例指导制度存在的问题

案例指导制度的确立，得到了学界普遍的好评，然而四年多的时间中，尽管最高人民法院采取了诸多措施推动案例指导制度的建设，但整体来说进度缓慢。据四川高院和四川大学的联合调查显示，案例指导制度仍停留在文件上，相当部分法官对其内容基本不了解，更谈不上适用了。甚至，有学者开始质疑案例指导究竟适不适合中国。目前来看，案例指导制度面对的问题有以下三点。

（一）案例指导制度的法律依据不足

在我国的法律体系中，只有全国人大及其常委会才有权力进行立法。因此，最高人民法院通过《指导规定》来确立案例指导制度，从当前的立法体系来说很难为该制度提供法律依据。

根据《宪法》及相关的法律规定，我国最高人民法院的权力可归结为审判权、监督权与司法解释权三大方面：第一，审判权。即最高人民法院作为国家的审判机关，它可以对各类案件进行审判，行使作为司法权组成部分的审判权；第二，监督权。作为法院系统内部最高层级的存在，它有权力监督其它各级法院和专门法院的审判工作；第三，司法解释权。它可以针对司法实践中一些法律条文规定模糊的、存在疑难问题的，提出如何具体应用的解释。从上述三大职权来看，如果要为案例指导制度寻找合法依据，最有可能的是司法解释权。当下，除了部分学者倾向以司法解释权来为案例指导制度的合法性背书外，最高人民法院研究室主任胡云腾也认为，指导性案例就性质而言更接近于司法解释的一种，它可以解释除了宪法性法律以外的部门法，比如民法、合同法、诉讼法和债权法等，体现其对相关法条的解释、明确和细化。

然而，在笔者看来，这一说法很难立得住脚。首先，司法解释的体例不包括指导性案例。根据相关法律法规来看，司法解释只包括了“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种，明显没有案例这一种。其二，二者的产生程序不同。司法解释的出台需要有立项、起草与报送、讨论、通过、发布等步骤。而指导性案例则通过各级法院的层层推荐，由案例指导工作室审核、遴选，最后上报最高人民法院审判委员会决定并发布。其三，指导性案例与司法解释所受监督不同。司法解释需要上报给立法机关备案，并且受到其他国家机关和公民的监督。而指导性案例则没有这些要求。可以看到，二者不能够混为一谈。

所以，正如陈兴良教授所指出的，当前案例指导制度不能够作为立法清楚授权的一项正式法律制度，只能是立足于当前司法改革的措施。2005年《人民法院第二个五年改革纲要》中就指出，构建案例指导制度是司法改革的一个重要目标。所以，在法律依据明显不足的情况下，案例指导制度只能以司法改革作为其正当性的来源。当然，像案例指导制度这样缺乏法律依据的情况也非孤例，如“家庭联产承包责任制”也是在实行了二十年之后，才在1999年第三次修宪时被写入，成为正式规范。

（二）案例指导制度缺乏实施细则

目前来看，《指导规定》中只构建了制度的大体框架，而没有明确指导性案例具体的实施细则。造成了司法实践中使用指导性案例时困难重重，主要有两个方面。

1、指导性案例的拘束力问题

《指导规定》规定了，法官“应当参照”与现案相类似的指导性案例作出判决。然而，指导性案例在中国并不具备法源地位，所以，它没有法律层面的拘束力，而只具有事实上的拘束力。那么，既然我国的指导性案例只具有事实拘束力，又该如何保障法官在审判中使用指导性案例？如果法官不使用指导性案例，当事人又是否有救济的途径？以上疑问，最高人民法院并没有予以规定。

从国外的经验来看，其他采用非法源性司法判例制度的成文法系国家中，判例的拘束力来源于作出判例的法院所具有的权威性、上诉审制度及裁判文书的说理性来维护。相比之下，我国的指导性案例大部分并非是高级法院所判决的案件，而是来源于中级和基层法院判决的案件。此外，从现行的诉讼法来看，下级法院审判中未适用指导性案例，也不构成上诉审启动的事由。另外，也未明确法官在审判中无正当理由违背或规避指导案例时，是否应当承担责任。由此实务界主观上对使用指导性案例难免无动于衷，当事人也没有救济渠道，带来的后果就是指导性案例使用难。

2、指导性案例如何参照不明确

一是对类似案件的认定有困难。在英美法系的法官看来，假如待决案件跟过往的判例具有相类似的基本事实，那么，当前的案件就应遵循以往的判例。假如二者基本事实不一样，那么判例就不被适用于当前的案件。同样，指导性案例的适用前提，也要先认定法官手头上的案件是否与指导性案例相“类似”。然而，普通法系的法官具有悠久的判例传承，他们拥有着区分案件事实的高超技艺。而在我国对“类似案件”如何认定，最高人民法院并未给出答案，学界又众说纷纭，导致了审判人员疑惑重重，干脆避而不用指导性案例。

二是对参照指导性案例的内容尚未明确。法官经过对比，认为当前案件和指导性案例类似之后，紧接着就是“参照”指导性案例对当前案件作出判决。参照，就是参考、使用的意思。那么法官要参考、使用指导性案例的什么内容？除了参考指导性案例中归纳的判决要点之外，是否还可以自己提炼要点？此外，针对指导性案例中所运用的法律适用技艺、事实归纳的理性思维及法治精神又该如何运用？对此，都缺少具体的相关规定。

（三）尚未形成相配套的运行机制

1、缺乏整理和检索机制

在具有成熟判例制度的国家，都会对判例进行整理并且建立免费开放的判例数据库，方便司法工作人员或民众了解和适用指导性案例。相比之下，我国目前缺乏案例整理和案例数据库建设，仅仅通过最高人民法院公报和在最高法院网站公布，对案例的检索十分不便。据四川高院和四川大学的调查显示，有五成以上的调查对象认为不易查找获得相似案例。截止2015年4月，最高法发布的指导性案例只有44件，检索都已经如此不便，以后指导性案例日渐增多，将更难查找。基于以上考虑，对指导性案例进行整理，可以保证这些案例形成一个统一协调体系，进而构建指导性案例数据库。

2、判决文书的说理有待加强

一份优秀的判决文书，要拥有较强的说服力和感染力。因为，没有专业法律知识的民众，除了从判决中了解基本的判决结果外，还渴望从判决文书中感受结果背后的事实认定原因及法理所在。特别是以判例法为渊源的国家，其法官更加注重法理文书的说理性。原因在于，已判决文书不仅需要解决当前案件，而且还有可能会上升到对后来类似案件起指导作用的层次。

3、指导性案例的引用途径存在疑惑

实践中，法官在克服了种种困难，终于决定适用指导性案例时，却面临最后一个问题，就是如何引用指导性案例？是在庭审过程中提出，还是在判决的文书中予以表现？如果写入判决文书，是作为判决的法律依据，还是作为判决理由？案例引用方式不明确，导致了部分审判人员即使参照了指导性案例，也不知道该如何予以体现，令案例指导制度的作用大打折扣。此外，当事人、律师是否可以在法庭中引用指导性案例，也是一个问题。

4、法官队伍的建设尚需提高

自1949年立国以来，我们始终以成文法作为法律渊源，虽然也有整理、下发典型案例的传统，但实践中这些案例并没有被强制要求作为审判参照。因而，目前大多数法官仍习惯于查阅相应的制定法，对指导性案例的了解、学习不够深入，不能充分发挥指导性案例的作用。另外，我国法官队伍的法律素养还有待提高，实践中可能缺乏足够的司法技艺来适用指导性案例。

5、缺乏创建指导性案例的激励制度

判例法之所以具有惊人的生命力和与时俱进的能力，重要的一点在于英美法系的司法工作者更富有进行创造性劳动的冲动。从英国法官的判决文书来看，其在事实推定、证据论证和法律解释上拥有十分杰出的表现，非常符合后案参照的需要。这除了审判人员职业素养水平高之外，也离不开其司法体制对法官创制判例的鼓励和引导。同样，我国的指导性案例来源于各级法官的判决，因此鼓励法官发挥司法能动性，进行优秀案例的创制，对于充分发挥案例指导制度作用至关重要。

五、案例指导制度的完善与发展

（一）制定案例指导制度的法律依据

案例指导制度作为一项统一法律适用，促进法律公平正义实现的制度，可以说具有十分重要的功能与意义，然而仅仅依靠最高人民法院出台的《指导规定》，明显缺乏法律依据。尽管我国正处于转型、变革时期，法治水平还较低，甚至有人主张“良性违宪”的观点。但笔者认为，随着法治的不断发展，依靠法院改革的政策，作为案例指导制度的背书是不恰当的。因为案例指导制度本身具有的价值和重要性，决定了我们应该更重视它的存在。此外《指导规定》本身也过于粗放，许多地方并未明确。所以，有必要由立法机关进一步立法，为其提供法律依据，规定其在我国法律体系中的地位与作用，增强其权威性与说服力。并且明确其性质、适用范围和程序等方面。

（二）完善案例指导制度的操作细则

1、明确拘束力实现的措施

第一，构建指导性案例规避报告机制。在这方面，可以借鉴的外国司法经验有很多，例如德国的判例违背报告机制、日本的严格审理制度及意大利的区分论证责任。当审判人员未依据或违背指导性案例时，必须对审判委员会作充分的论证，证明规避指导性案例的正当性，并由审判委员会报上级法院备案；第二，对违背指导性案例的程序负担和救济手段予以明确规范。将法官故意违背指导性案例，纳入审判业务的考核范围。在审级监督上，当事人可以法官违背指导性案例作为上诉、申诉、申请再审的理由。第三，明确当事人、诉讼参与人可以在诉讼中，主动引用指导性案例支持自己的诉求。审判人员需回应要不要使用当事人引用的指导性案例，并就此阐述理由。

2、切实把握“类似案件”

从比较法的角度来看，判例法系的法官在判断“类似案件”上，倾向以当前案件和指导性案例的必要事实存在类似性为准。卡尔·拉伦兹曾指出，只有两个案件的必要事实类似，才能对两个案件作出同样评价。他提到的必要事实，即决定一个法律问题适用何种法律的重要事实。在一个案件中，大部分案件事实通常都可以被剥离，只有具有法律评判意义、构成案件法律适用关键的事实，才能称之为必要事实。因而，分析并对比案件的必要事实和由此形成的法律关系，是把握类似案件的重点所在。在普通法系中，必要事实和非必要事实的区分，是法官必须掌握的司法技艺。案件的法律性质取决于必要事实，由此判决结果的作出也由必要事实所推导而出的裁判规则决定。换言之，假如法官手头上的案件与指导性案例存在相似的必要事实，那么就要遵从指导性案例的裁判规则。因此，判断两者是否类似关键在于必要事实的认定。

在判断两个案件的必要事实存不存在类似性时，应当以下两点作为标准：首先，当前的案件与指导性案例的必要事实经过分析、对比后具有本质的类似之处；其次，两个案件存在不同的必要事实，但其不同之处无法推翻二者存在的类似性。举例来说，假设待决案件的必要事实有E、F、R三种，而指导性案例的必要事实包括了E、F和G。两个案件具有相同的必要事实E和F，而且他们所不同的必要事实R与G不构成本质区别，不足以否定两个案例的相似性。那么我们就可以认为二者的案情是类似的，现案需要遵从指导性案例适用的判决规则。

但是，需要指出的是，对指导性案例与待决案件的类似性进行判断，需要法官拥有一种高超的司法技艺，很难通过文字去把握，需要漫长的时间去积累和培养。

3、明确所参照的指导性案例的内容

笔者认为，法官可以参照的指导性案例的内容，应该限于最高人民法院所总结归纳的“裁判要点”。判例制度与我国的案例指导制度一大区别就在于，普通法系国家的裁判文书一经公布就有可能成为判例，裁判要点存在于整份裁判文书之中，由律师、当事人和专家提炼总结得出，即裁判要点由社会确定。而指导性案例的裁判要点是最高人民法院提炼归纳出来的，任何其它机关与个人都无权超越或突破裁判要点去参照，由此保持解释与适用法律的统一性和权威性。当然，这并不代表法官不能学习指导性案例中，所体现出的运用法律的技艺跟事实推导的理性思维。

（三）建立案例指导制度的配套制度

通过对其他实行判例制度的国家进行考察，可以发现判例要发挥其作用，必须要有相配套的制度来保障。同样，指导性案例的运行，也需要有相匹配的运行制度。

1、完善指导性案例整理、检索机制

关于指导性案例的整理机制上，要有专门化的整理机构负责，其工作主要分为两大方面：首先，要对公布的每一批案例进行系统分类，按照不同的法律部门进行整理，加以清晰标示，并通过数据库进行存储。其次，为了防止指导性案例日积月累之后，数目繁多，且与新的法律法规发生矛盾。要按时对其进行清除，去掉不符合需要的案例。在检索机制上，美国Westlaw判例数据库为首的数据库建设十分值得我们借鉴。实务中应该着手进行统一、联网的数据库建设，对指导性案例进行系统、便利的检索排序，免费面向社会开放案例检索。

2、加强判决文书的说理性

一份优秀的判决文书，应该做到事实归纳清晰，法律适用正确，并且具有较高的文学水平，拥有较强的说服力和感染力。加强判决文书说理性，可以就下列三个方面着手：一是证据论证充分。加强对证据的分析，体现案件事实；二是判决文书应充分反映庭审过程的总结、分析和论证；三是公开法律依据，加强法律推导的解释和法理分析。

3、建立指导案例引用制度

对指导性案例在判决文书中的引用，一部分学者主张应该作为裁判依据，另一些学者则指出应该在文书说理部分中进行引用。笔者的看法是，指导性案例不是我国的法律渊源，不能引用为判决依据，但它可以起到解释法律的作用，所以，应该作为判决理由来引用，提升裁判的说服力和权威性。在具体的制度设计中，指导性案例的引用可以不在判决文书中表述具体的案情，只需指出所引用案例的编号和名称，以及该案例所蕴含的具体指导规则。实行判例制度的国家引用判例的方法与此类似，法官不会在文书中引用判例的全部内容，而是引用判例所体现的法律规则，也不会将法律适用的推导思维表述出来。

另一方面，在法庭审判中，当事人和律师可以在庭审中引用指导性案例，支持己方的诉讼请求。审判员如果不认同其所引用的指导性案例，应该阐述明确的意见和理由。

4、创立指导案例激励机制

案例指导制度要发挥其优势，填补成文法的缺陷，离不开数量庞大的指导性案例来支撑。因此我们要推动传统司法观念的变革，尊重和认可审判人员的创造性劳动和司法智慧，引导司法人员积极创制符合指导性案例需要的判决。在制度设计上，可以在公布指导性案例时署上原承办法官的名字，并且评选出对指导性案例创制作出卓越贡献的法官，对其进行表彰和奖励。从观念上、体制上两方面着手，激励审判人员主动创制优秀的案件判决。

5、提高审判人员的法律素养

在当前的司法工作中，一是要强化适用指导性案例审判的思想，并推进法官对指导性案例的学习与适用能力；二是要加强审判人员的司法水平。提高法官的法律适用技巧、事实分析的理性思维，进而保障法官拥有足够的水平去适用指导性案例。

（四）对构建案例指导制度的建议

1、选用标准方面

选用标准方面，对于指导性案例的文书形式一定要有严格的要求。根据法律的规定，裁判文书主要是由案情、判决理由、适用法律及判决结果这四部分组成。作为指导性案件应该符合以下几项条件：第一、案件类型要具有新颖性，是社会矛盾凸显时期的现实产物。案件的裁决理由和裁决结果对社会价值的取向和未来社会的发展有进步作用。第二、案件的类型属于容易发生的，对于此类案件进行适当适用，有典型的代表意义。第三、案例特点要疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，必须意义深远。第四、对于如何适用新颁布的法律条文有普遍的指导意义。

2、选用程序方面

选用程序方面，各级法院已经生效了的，符合上文选用标准的实体条件的都可报送。有学者认为，案例指导

制度的建立，每年都需要颁行一定数量的案例，这些案例都要经过审判委员会的审核讨论，工作负担很大。如何解决这一问题，可以在法院的内部设立专门性指导案例选编委员会。由本院审判经验丰富、业务能力强的法官参与，必要时还要吸收法学专家以及知名律师，使之形成一种运作体系，因此笔者建议最高人民法院用明文规定的方式确立下来。案例实行逐级上报制，还有中院汇总基层法院和本院的案例都要上报到高级法院，高级法院汇总各中院上报的案例上报至最高人民法院。同时赋予高级法院对于本辖区内的案例可以进行初审权，这样可以确保报送案例的质量。

3、案例汇编方面

案例汇编方面。第一，最高人民法院专设的案例指导委员会组织相关的人员对各高级法院报送的案例要进行认真审核和分类。在编排的过程中，消除各案件之间的冲突或者矛盾重叠的部分，并且在每个案例后附上指导性意见，如案例的适用范围，专家学者对此问题可以提出不同意见和见解，该案例的现实意义等。并将编排好的案例汇编成册。第二，指导性案例必须经过公布才有效。建议最高人民法院将案例汇编成册后，指定其官方刊物如《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布才生效。任何一种制度，哪怕被认为是最好的制度，都不能完全的照搬照抄，对于判例制度亦是如此。我们应该积极国外先进的、有利的制度，更应探索适合自己的，能够为我所用的制度，取其精华，完善不足，以此来促进我国司法实践的发展和完善。引进判例中有助于提高法律适用的灵活性，克服制定法中的不周延性和滞后性，还要引进其公正性、合理性，以此来促进我国法律适用的公正性。

立足于中国的判例研究才是司法制度改革的基础，当前最高法院正在推行案例指导制度，这对于保证同案同判，统一司法标准，尤其对于保障司法的可预期性和裁判的公正性来说具有重要的意义。其次借鉴域外的判例制度是我国司法制度改革的重要手段。借鉴国外的判例制度首先要从整体上提高我国法官的素质，还要立足于本国国情，寻求法律规范的体系化建构，这才是科学路径之所。

六、结语

案例指导制度是当前司法改革中重要的一环，最高人民法院希望通过这一制度，总结司法裁判经验，统一法律的适用，促进法律公平正义的实现。但是正如本文所指出的，案例指导制度还存在许多不完善的地方，无论是该制度本身的合法性问题还是司法实务中所面对的缺乏实施细则、操作难等难题，都不是轻易就可以解决的。目前的《指导规定》只有区区九个条款，确立的只是案例指导制度的大体框架。完善案例指导制度，需要立法来提供法律依据，规定实施细则并创建配套的案例创制激励、背离报告等辅助制度。其难点在于，判断当前案件和指导性案例存不存在相似性以及指导性案例参照技术的探索。这需要法官群体形成一种高超的技艺理性，而这种技艺理性，无疑是短期内难以形成的，它需要漫长的时间去积累和传承。不过，我们也要看到，案例指导制度的建立已经是一项巨大的突破，它符合两大法系互相吸收融合的趋势，是法律发展的内在要求，毋庸置疑，它必将一步步迈向成熟，并在中国司法体系中扮演越来越重要的角色。

【注释】

1.胡云腾：最高人民法院指导性案例参照与适用[M]，北京：人民法院出版社，2012，70．

2.徐景和：中国判例制度研究[M]，北京：中国检察出版社，2006，75-81.

3.[美]约翰·罗尔斯：正义论[M]，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，2009，186.

4.陈明国，左卫民：中国特色案例指导制度的发展与完善[J]，中国法学，2013，（3）：36.

5.胡云腾：人民法院案例指导制度的构建[N]，法制日报，2011-01-05（11）.

6.陈兴良：案例指导制度的规范考察[J]，法学评论，2012，（3）：117-127.

7.陈明国，左卫民：中国特色案例指导制度的发展与完善[J]，中国法学，2013，（3）：41.

8.[德]卡尔·拉伦兹：法学方法论[M]，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003，258.

9.胡云腾，于同志：案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J]，法学研究，2008，（6）：18-23.

10.孙谦：建立刑事司法案例指导制度的探讨[J]，中国法学，2010，（5）：20-25.

【参考文献】

[1]陈明国，左卫民：中国特色案例指导制度的发展与完善[J]，中国法学，2013，（3）：34-45.

[2]陈兴良：案例指导制度的规范考察[J]，法学评论，2012，（3）：117-127.

[3]胡云腾：人民法院案例指导制度的构建[N]，法制日报，2011-01-05（11）.

[4]胡云腾：最高人民法院指导性案例参照与适用[M]，北京：人民法院出版社，2012，70．

[5]胡云腾，于同志：案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J]，法学研究，2008，（6）:18-23.

[6]孙谦：建立刑事司法案例指导制度的探讨[J]，中国法学，2010，（5）:20-25.

[7]徐景和：中国判例制度研究[M]，北京：中国检察出版社，2006，75-81.

[8]最高人民法院课题组：关于德国判例考察情况的报告[J]，人民司法，2006，（7）:78-85.

[9][美]约翰·罗尔斯：正义论[M]，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，2009，186.

[10][美]H·W·埃尔曼：比较法律文化[M]，贺卫方，高鸿均译，北京：清华大学出版社，2002.

[11][美]约翰·亨利·梅利曼：大陆法系[M]，顾培东，禄正平译，北京：法律出版社，2004.

[12][美]威廉·伯恩汉姆·伍兹：英美法导论[M]，林利芝译，北京：中国政法大学出版社，2003．

[13][美]博登海默：法理学、法律哲学与法律方法[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999．

[14][德]K·茨威格特，H·克茨：比较法总论[M]，潘汉典等译，北京：法律出版社，2003．