导读

前篇文章笔者对我国军婚保护制度做了概述，接下来本文笔者将会继续探讨我国现行的军婚民事保护法理上的缺陷和军婚民事保护制度重构的必要性。

一、我国现行的军婚民事保护法理上的缺陷

（一）平等与正义上的缺陷

本人认为，我国婚姻法现行的婚姻保护制度认识到我们法理上的平等和正义是随着时间的不断发展而发展起来的，不同时期认为的平等是不断发展的，我们的平等经过了“形式上的平等”到“实质平等”的发展，让我们知道真正的平等不是对所有人实行统一的标准，而是更加保护弱势，实现真正的平等，然而军婚保护上对军人的保护真的是体现这所谓的实质上的平等？如果这真的是我们所说的实质上的平等，那么法律的有效性受到该要求的约束，该要求是相同的人或者相同的情形得到相同或者相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义的标准在事实上是相同或者相似的，这一原则会使拒绝赋予左撇子不能担任公职的法律不能实现，除非确信左撇子与该社会职位的无能存在一定的因果关系。在军婚特殊保护制度中，损害了非军人方的离婚自由权，但我们找不到充足的理由来证明军婚的本质与普通婚姻的本质有什么不同。本人认为配偶方享受离婚自由权与损害军人婚姻存在必然的因果关系，所以对配偶方离婚自由权的限制是不符合实质意义上的平等的。本人认为，立法的两项根本目标是平等与自由。平等原则是法的基本价值之一，在婚姻法上的表现是男女平等，在婚姻关系中的双方要有平等的地位，即平等的享受权利和付出义务。婚姻自由是指婚姻双方能根据自己的意愿选择结婚或者是离婚的权利，不受其他任何事务的干扰和控制。我国婚姻法第33条的规定，实质上是限制了配偶自主选择离婚的权利，配偶要摆脱她们不想要的婚姻要比普通人来得困难的多，这是限制了配偶一方的离婚自由权，从而体现了立法上的不平等，违背了立法上平等和自由的原则。

（二）权利义务对等上的缺陷

上文所说的，军人为了国家的安全和稳定和人民幸福生活奉献自己的一切，他们承担的义务大于他们享受的权利，根据权利和对等原则，军人应当享受比普通人更多的权利来对等他们付出的义务。因此军婚民事保护是符合这一对等原则的，看上去似乎是这样的，但是往更深层次的地方来看，其实不是这样的。军人的配偶因丈夫现身于祖国，自己承担了所有的家务，还不能时常的与丈夫交流解闷，这样看来的话，军人配偶所承担的义务也要比普通人多，可她们并没有享受更多的权利，这样的权利和义务也能称为一致吗？在这种情况下，对军婚的保护如果仍建立在牺牲配偶权利来实现的话，这是十分的不公平的。根据“谁获益，谁补偿”的基本法理观点和权利义务相一致的原则，既然整个社会都享有了国防安全的权利，那么整个社会全体公民就要承担起相应的义务，虽然非军人一方配偶也是全社会的一员，但是让他们在婚姻中承担更多的意义，这无疑是让原本整个社会成员应当承担的义务转嫁到配偶一人的身上，使非军人一方的配偶成为补偿的替代者，这不符合权利与义务的平等。

（三）军婚的特殊保护与婚姻自由原则相矛盾

军婚特殊保护条款的保护与婚姻的自由原则是相矛盾的，军婚特殊保护条款是一条特权性的规范，婚姻的自由原则作为法律原则的体现，是宪法赋予人民平等性的原则，法律原则作为法律体系的灵魂，直接决定了法律的根本属性，基本内容和基本价值取向。但这特殊保护条款与此原则相矛盾，这也是因为这不可调和的矛盾引发了各方的争论。而婚姻法第33条规定在法官进入实体审理和宣判之前赋予了军人一方强制性特权，这使本来应该的平等的婚姻当中出现了及其不对等的权利。按照婚姻法33条的规定，军人不同意离婚不需要任何的理由，这与非军人方的离婚自由权的限制得到了鲜明的对比。这种难以调和的特权性与平等性的矛盾，就是婚姻特殊保护和婚姻自由原则矛盾所在。

（四）侵犯非军人方的离婚诉讼自主权

所谓诉权，就是指可以进行诉讼的权利，在民事诉讼中，是当事人享有的请求国家给予的民事诉讼的权利保护，诉权是宪法赋予每个人权利救济的基本权利，宪法和法律赋予当事人人身权和财产权的同时，也赋予了当事人在这些权利受到不法侵害时所享有救济的权利，这就是所谓的有权利必有救济。当发生特定的民事纠纷的时候，人人都享有法定的民事救济权利。民事诉讼法第8条规定“民事诉讼当事人平等的享有权利”，这是民事诉讼的一项基本权利。诉讼双方当事人在诉讼过程中享有平等的权利和义务。而对于军婚的特别保护赋予了军人一方离婚否决权，实际上是在军婚关系中存在了一种不平等的关系，侵犯了非军人方离婚诉讼自主权。军人的离婚否决权实际上就是在这段婚姻关系中，离婚与否完全取决于军人一方的意志，这个的实质是对非军人离婚诉讼自主权的强制限制和侵犯。程序公正是司法公正的一个重要指标，当事人在诉讼地位上保持平等是程序公正的基本要素之一，缺少当事人的地位平等，程序公正就无从谈起，司法正义就更加不可能实现。军人离婚否决权的实现，不仅仅是对非军人方诉讼权的侵害，更是一种法律制度的倒退。

上述出现的这种不可调和的矛盾，要求我们要建立新的军婚平衡机制，以解决婚姻自由与婚姻特殊保护之间的矛盾。现行的军婚法保护条款首先在立法上就存在着很大的缺陷—它无法调和离婚自由权和军婚特殊保护之间的矛盾，幸福美满的家庭需要爱情，也需要义务，权利与义务的不对等反映在赋予一方违宪性的特权，却剥夺另一方合法性的权利。没有给双方平等的义务，这是军婚条款在设置时的本质弊端，其次这一项特权在维护军婚稳定所起的作用还是很小的，军婚特殊保护只有在离婚的时候给予军人一方一种强权反对离婚，却没有从根源上、根本上对军婚起到维护作用。由此，建立新的军婚衡平机制势在必行。新的军婚衡平机制就是以保障婚姻自由为目的，建立和谐的军婚为目标的军婚衡平机制。通过在维护军婚关系上进行全方位保障，并充实和发展多种救济手段，建立一种长效的军婚保障制度。

二、军婚民事保护制度的重构

把握时代的脉搏，反映现实生活，规范社会关系，是立法的精髓所在。追溯历史我们可以发现，我国军婚民事保护制度有其产生的特殊社会背景，也曾经起到积极作用，有历史的正当性和合理性。当代中国，军人为了保护国家领土完整，捍卫主权的神圣职责，大多数军人不得不远离家人，奉献着自己的青春甚至是生命，按照权利与义务对等的原则，和维护国家稳定，社会和国家应当给予军人一定的保护，保障军人和其家人的利益。另一方面，军婚是脆弱的，也是需要法律保护的，由于驻军的地方相对偏远，经济水平滞后，教育和医疗设施缺乏，使很多的随军家属望而却步，使军人及其家人还处于长期分居的状态，在司法实践中，由于两地分居长时间沟通不良和小三的破坏，使军婚出于及其不稳定中。作为社会关系的平衡器，法律是社会的最后一道保障，这就要求我们在立法的时候综合考虑各方面的因素，“一边倒”的立法模式是不可取的，本人认为，历史在给我们经验和教训的同时，也赋予了我们解决问题的智慧和勇气。婚姻质量的婚姻稳定的前提和保障，婚姻质量上去了，夫妻关系才能长久稳定。现在是处于和平时期，原先的牺牲配偶离婚自由权的婚姻保障是不可取的，也不能从根本上解决稳定军婚的目的，我们应该转变立法思路，将立法的重点转移到军人婚姻的缔约和存续上来。

（一）对婚姻法第33条修改

我国现行的《婚姻法》颁布，在听取了各方面意见后，继续保留对军婚特殊保护的传统做法，并在婚姻立法原则上继续保持了中国特色的军婚保护原则，在原来的条文上增加了一个“但书”的条款，这个但书的条款体现了一定的进步性，但仍存在着许多问题。该“但书”的目的是为了维护平衡现役军人和配偶之间婚姻关系地位和权利义务的平等，在给予军人特别保护和权利的时候，也赋予配偶一定的权利和保护。但是，在具体的司法实践中，该条文得到不其预期想要的结果。对军人的重大过错进行了列举：（一）重婚的（二）与他人同居的（三）使用家庭暴力的（4）虐待遗弃家庭主要成员的（5）其他。对于第5项的存在，这个标准在判断上具有强烈的主观性，在审判的过程中，对其解释无法进行规范化的解释，不易认定，所以在司法过程中，其他的选项基本没有被审判员运用到，这限制了“但书”维护非军人方的权利。根据军人身份的特殊性，他们不但受到良好的教育和严格的管理，除了极少数的情况下，一般的军人很少出现“但书”中所列举的情况，即便是存在重大过错的，军人方要是不同意离婚，根据“谁主张，谁举证”的原则，军人方有重大过错的举证责任就落到了非军人配偶的身上，而由于现实中举证难的种种问题，基本上很难认定军人一方存在重大过错。所以非军人方要摆脱婚姻要比其他人难很多，要付出更高的诉讼成本，耗费更多的人力、物力和财力。还不一定能解除婚姻关系。“但书”的存在在司法实践中，并没有很好的起到维护非军人方合法利益的效果。

本人认为可以借鉴台湾地区和新民主主义时期抗日民族政权曾有过的“战时立法”的启示，应当对《婚姻法》第33条提出修改：现役军人配偶在战争时期或者是在抗震救灾、抗洪抢险等重大任务时期提出离婚的，需要得到现役军人的同意。此项规定包含了三层意思：1.在战争时期，所有现役军人配偶提出离婚的，需要得到军人的同意。无论该军人是否参战，因为战争的不确定性，要保障可能需要参战的后备力量的稳定性。2.正在执行抗洪抢险、抗震救灾等重大任务的现役军人配偶提出离婚的，要得到现役军人的同意，而没有执行这种任务的军人配偶不受此限制。3.在非战争时期和没有重大任务的时期，现役军人配偶提出离婚的，按照一般离婚案件处理就可以了。这样即可以保障了在战争时期和在执行重大任务时期国家的安全稳定，又保障了军人配偶的离婚自主权。

（二）采取相应措施，使军婚得到实质保护

军人的离婚否决权并不能从实质上解决婚姻出现的问题，反而对很多军人的婚姻幸福起到不好的作用，依照现行的法律，军人的婚姻否决权是在牺牲了配偶的婚姻自主权上得到的，从这样看，对军婚的保护是在限制了配偶离婚自由权上得以实现的，并不是真正的解决了婚姻当中所出现的问题，并非挽救了婚姻的感情。而事实上，在夫妻感情破裂的时候，还要用否决权将配偶强行留在自己的身边，勉强的维护一份已经消亡的感情，这是一个非常痛苦的事情，给双方带来了严重的精神痛苦，严重影响了双方对工作和对生活的积极性。婚姻问题长期得不到解决对双方来说都是一种精神痛苦。对没有躯体的婚姻外壳，法律实在是没有维系的必要，法律赋予军人的离婚否决权，目的是要稳定军婚，使军人能无后顾之忧的投入对社会主义国家的建设中去。但在现实生活中，如果非军人方强行要求离婚，在离婚不成功的时候，使用极端的手段进行逼迫，这样更是扰乱了军人的工作和生活，给军人也带来了强烈的精神痛苦。最后导致的结果是，双方都投入大量的时间、人力、物力去解决这个婚姻纠纷。在离婚事宜上，结局是离婚否决权也挽救不了这婚姻的结束。

事实上，军人需要一个和谐幸福的家庭，军人婚姻缺陷问题的罪魁祸首不是因为缺少离婚否决权的存在，军人婚姻出现问题，一是因为，“第三者”的破坏，在现实生活中，人们选择离婚的原因有很多，其中最主要的就是“第三者”的破坏。军婚对于普通婚姻来说，虽然说具有一定的特殊性，但是在离婚这个角度上，军人家庭和普通家庭在统一的社会大背景下，加上军人夫妇长期分隔两地，“第三者介入”的可能性要比普通家庭大很多。二是因为一些现实的因素，未婚军人择偶困难，由于军人工作的特殊性，长期在部队当中，很少能接触女生，他们的婚姻大多数都是父母介绍，大部分时间都只能靠网络和电话联系，缺乏相处的时间和空间，造成婚前感情不深甚至是不大了解；婚后夫妻长期分居使双方压力很大，生活压力负担长期一个人负担，没有结婚后相互扶持照顾的幸福感，相反心里和生活上的压力要比没有结婚的时候还要大。

（三）完善分居和离婚过错赔偿制度，对军婚进行全面民事保护

我国离婚法采取概括式和列举式相结合的立法模式，在确定“感情破裂，调解无效”的法定离婚基础上，对现实生活中几种常见的、多发性的离婚原因进行列举，为司法实践提供了具体的标准和依据。《婚姻法》第32条第3款规定，有下列情形之一的，确定感情已破裂，调节无效的，应该准予离婚：1.重婚或有配偶者与他人同居的；2.实施家庭暴力和虐待或遗弃家庭主要成员的；3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4.因感情不和分居两年；5.其他。“因感情不和分居的”即法律意义上的分居，它有两个构成要素：1.主观上，夫妻一方或双方有分开生活的意愿，2.客观上，已停止夫妻共同生活。军婚与一般婚姻的不同之处在于受到部队纪律的约束，相当数量的军人及其配偶出于事实上的分居状态。当军婚归于普通婚姻的时候，适用婚姻法第32条时，何种情况下判定为“感情不和分居”，何种情况下属于“事实分居”，“感情不和分居”的时间如何计算？这些都是需要解决的问题。本人认为应当针对军婚的特殊性，明确法律意义上的军婚分居含义和军婚分居的起算时间，防止军人或者配偶任何一方，单方面利用事实分居这一事实，促使离婚的成功。

如今，军婚的民事保护的重点都侧重在离婚保护上面，可以说紧紧是用一个离婚否决权来实现对军婚的稳定作用。且不谈这个在本质上是不是违背了婚姻的本质和有悖于婚姻自由的原则之嫌，单一的从离婚这个角度上来保护军婚，会造成很多负面的影响，最普遍的后果就是运用法律的强制力维系着一段没有灵魂的婚姻，将两个人痛苦的栓在婚姻的牢笼里，这样不仅不能稳定军心，还会造成社会的动荡。对此，我们不妨借助军婚刑事保护中的立法思想，在民事领域对军婚进行保护，从源头上对军婚瓦解进行防范和保护。我国《刑法》中，明确的规定了破坏军婚罪的条款，通过严厉的惩罚手段来制止第三者对婚姻的破坏，达到稳定军心，维护军婚的作用。刑法在立法目的上与民法是相同的，与民事立法不同的是，刑事立法更侧重于在婚姻离婚之前对军婚的维护作用，给军婚的稳定提供了更大的空间。从源头上就制止了破坏军婚的因素。民事立法中，也可以借鉴刑法的立法思想，在民事领域，利用民事的惩罚手段来惩罚因第三者介入导致军婚破坏的问题，追究第三者的民事赔偿责任。这样一来，军婚中的无过错一方可以向第三者主张物质赔偿，得到一定的物质安慰。还有需要注意的是，这里的第三者要与刑法中的第三者做一定的区别，可以将其定性为“明知一方当事人为军婚一方，并与其同居、通奸或结婚的”。

（四）通过法律的手段，完善我国军婚的相关保护制度

我们可以通过法律，完善军人的相关社会保障。目前，应当紧紧抓住社会保障的改革机会，我们可以通过相关的立法，来确保军人的社会保障，是军婚得到稳定。通过相关法律，提高军人薪酬待遇水平，目前，军队的工资整体呈现出一种保障型、生存型的模式，已经不能适应新时期的需要。现在，我们对军队的工资水平应当朝着激励型、发展型的模式发展，所以我们应当提高军人的工资水平，来确保军婚的稳定。随着《中华人民共和国兵役法》、《中华人民解放军军官军衔条例》等相关法律的颁布和完善，义务兵役制度和军衔制度得到法律的落实和保障。然而，军官薪金制一直找到法律的空白的尴尬。军人工资待遇的法律空白直接影响到军事法律的完整性和系统性，也大大的削弱了其效能。参照国际同行做法，在公务员工资法律规范指导下，我们应当加快脚步，建立起操作性强，相关配套完善的军人工资制度，与国际接轨。

我国现行的婚姻法，单纯的只注重保护离婚这一环节，离婚保护单纯的依靠离婚否决权来得以实现，但其实质保护军婚的效果却受到了多方面的质疑。在受到多方质疑的时候，我们除了在转变思想在法律手段加强对军婚的保护外，还可以在非法律手段上加强对军婚的保护，如加强军官的思想道德教育，提高军人的择偶标准，在基层教育中加强婚恋教育，使他们树立正确的婚恋观，找适合的对象，从源头上保障军婚的稳定。影响军婚的另一个重要的客观因素是，夫妻双方长期两地分居，对于解决这个问题，可以解决军属随军的各种客观障碍，在一定条件下，降低军属随军的标准，帮助军人和配偶解决两地分居的问题。还可以保障军人的探亲休假时间，让军人和为随军的家属有基本的交流时间，解决军人配偶与军人长期得不到交流所导致的感情破裂，维护军婚的稳定。

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