一、股权代持的法律风险

隐名股东的法律风险：显名股东对外有权处分其代持的隐名股东的10%股份，包括但不限于股权转让、质押。原则上，显名股东对外签署的股权转让协议有效，仅在有证据证明第三人恶意（即明知该部分股权不属于转让方所有）的情况下，才能达到确认股权转让协议无效的结果，这在司法实践中较难实现。当第三人善意取得隐名股东股权时，隐名股东的救济路径通常为向名义股东提起诉讼，诉讼标的系名义股东给隐名股东带来的损失，损失如何界定具有不确定性，加上诉讼本身的救济滞后性。一旦发生了显名股东对外股权转让，隐名股东将会非常被动。

显名股东的法律风险：显名股东的法律风险主要体现为面对公司债权人时，因为代持协议是不公开的，外部债权人并不知道隐名股东的存在，主张未足额履行出资义务的公司股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。此时，显名股东以自己只持有75%的股份，剩余10%系代他人持有进行抗辩，法院普遍不会支持。显名股东只能在承担补充责任后向隐名股东追偿，会非常被动。

二、股权代持协议无效的情形

《民法典》规定的合同无效情形主要包括：无民事行为能力人实施的民事法律行为；行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。关于违反强制性规定被认定为无效的判断，一般认为需要违反效力性强制规定才被认定为无效，其判断路径为首先确定是否存在强制性规定；其次考察规范对象；最后衡量强制性规范所包含的法益。关于股权代持领域的无效情形我总结比较常见的情形如下：

（一）上市公司股权代持有被认定为无效的风险

由于首发上市规则要求上市申报前解除所有代持协议，从这个方面看，代持协议的有效性并不是IPO规范阶段的重点关注事项。实践中，如果是IPO规范阶段未予解除，或公司上市后发生股份代持的，则可能涉及违反首发管理办法等规定，损害了非特定投资者的合法权益，涉及公共利益或公序良俗而被认定无效，相关案例可参见（2017）最高法民申2454号杨金国与林金坤案，以及（2018）沪74民初585号杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案。但是并非所有代持均涉及公共利益或公序良俗。当相关股份数量很低、不涉及关联关系核查、控股股东实际控制人认定的，一般不会对非特定投资者的合法权益产生负面影响，进而不涉及公共利益或公序良俗，不构成合同无效的情形。

（二）商业银行股权代持可能被认定为无效

商业银行禁止股权代持的规定在于2018年1月5日中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行股权管理暂行办法》第四十八条，该规定属于部门规章，但对于商业银行的股权来讲，如果允许商业银行股东为他人代持股权，将加大商业银行风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序。因此，在裁判中，法院倾向于基于该规定否认商业银行股权代持协议的效力。见（2019）最高法民再99号案例。

（三）保险公司股权代持可能被认定为无效

对于保险公司来说，如果允许股权代持行为存在，可能导致真正的股东脱离国家有关职能部门的监管，不利于把控保险公司经营发展，对保险行业、众多不特定被保险人的切身利益、金融秩序和社会稳定都将造成不利影响。因此2018年3月2日中国保险监督管理委员会颁布的《保险公司股权管理办法》第四十九条明确禁止保险公司股权代持，该规定虽同样属于部门规章，基于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条的规定，目前法院对于保险公司股权代持协议效力持否定态度。详情请见（2017）最高法民终529号案例。

（四）规避外商负面清单股权代持可能被认定为无效

在涉外商投资股权代持纠纷案件中，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条明确外商投资企业中不违反法律、行政法规强制性规定的股权代持行为有效。但在外商投资准入负面清单领域，因相关领域通常涉及国计民生，对国家安全、人民生活具有重大影响。若股权代持系为规避外商投资准入负面清单而进行，该行为显然违反了《外商投资法》的禁止性规定，损害国家利益和社会公众利益，当属无效。详见（2019）粤0391民初2278号案例。

商业实践中，实际出资人往往会要求名义股东依照其意志来行使股东权利，但是名义股东为了利益常常会基于其公示的股东身份滥用表决权、分红权、优先认缴权、剩余财产分配权等股东权利，这些行为都会损害到实际出资人的利益。另外，若名义股东将其代持的股权转让或者质押，按照《公司法司法解释三》的规定，将适用《民法典》中有关善意取得制度的规定，这就意味着第三人有可能成为代持股权的真正权利人。尽管实际出资人可依据股权代持协议要求名义股东赔偿损失，但是如果名义股东没有偿债能力，则该风险只能由实际出资人承担。

根据《公司法》第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释一》第七十三条的规定，股权可能会被名义股东的配偶要求分割，也可能会被名义股东的继承人要求继承。一旦上述人员牵涉到股权代持关系中，会导致争议变得更加复杂。如果实际出资人没有与名义股东签订规范的书面股权代持协议，则有可能在诉讼中面临不利的局面。

三、代持问题的解决方法

以一家拟于2023年6月在深圳证券交易所创业板申报上市的公司为例，根据2022年最新修订版本的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首发业务若干问题解答》、《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》以及深圳证券交易所披露的2022年《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》，可知：在公司控制权方面，监管机关通常要求发行人主营业务、控制权和管理团队稳定，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近二年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷；在《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》中，监管机构明确回答：“实际控制人认定中涉及股权代持情况的，发行人、相关股东应说明存在代持的原因，并提供支持性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的，发行人应在招股说明书中如实披露，保荐人、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实，股东之间知晓代持关系存在的，且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人。发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。”

基于上述规定及监管口径，公司在申报上市前应将存在的股权代持做代持清理，通常采取代持还原的方案，即还原真实持股情况，名义股东和实际出资人解除代持协议，实际出资人“转正”成为公司的显名股东。需要履行的程序如下：

1、股份代持的委托人和受托人双方签署相关协议，确认原有的股份代持基本情况、同意解除股份代持以及还原真实持股的方案，由公证人员对协议签署过程进行公证；

2、公司召开股东大会，通过关于股东变更/清理股份代持情况的议案；

3、办理工商变更手续；

4、安排各方中介对股份代持双方进行访谈并签署访谈笔录，确认股份代持、解除情况以及双方无争议。