摘要

大学生兼职已经成为一种普遍的社会现象，同时也带来了一系列的社会问题。各地大学生兼职纠纷事件比比皆是，而维权之路却修远。究其根源，在于我国劳动立法至今没有对兼职大学生的劳动者主体资格加以明确界定。麦当劳等洋快餐店支付兼职员工报酬低于小时最低工资标准的事件经媒体曝光后，引起社会各方的关注。当务之急，可以司法解释或规章形式明确大学生兼职的法律性质，同时通过地方立法弥补不足。通过深入探讨兼职大学生遭遇侵权的产生原因及对策，力图在现有制度下为保护兼职大学生的合法权益提出较为有效的解决途径。

关键词：兼职大学生、劳动法、劳动者主体资格、权益保护。

一、洋快餐店打工案件在我国的讨论

（一）案件介绍

广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26日首次发布的非全日制职工小时最低工资标准规定，广州市执行一类标准，即每个小时7.5元。在广州某麦当劳快餐店兼职的大学生小陈向广州《新快报》投诉：“2007年1月下旬，她成为了麦当劳广州天河购书中心店的一名兼职工，并签订《兼职服务员劳务协议》。该协议还明确她的基本工资是4元/小时，外加1.3元/小时的就餐补助。另外还规定，只有连续工作4个小时，餐厅才安排15分钟的休息，包括吃饭时间。这样，小陈每天至少要工作六七个小时，有时甚至长达10个小时，休息于她而言简直就是一种奢侈。但令她最为不解的是，2007年1月1日，广州开始实施每小时最低7.5元的非全日制职工最低工资标准，相比之下，自己如此繁忙的工作，换来的却是约“最低工资标准”一半的工资？实在太不公平！”

为了充分调查事实真相，2007年1月中旬开始，《新快报》派出记者和实习生，对广州市数十家麦当劳、肯德基、必胜客餐厅使用非全日制员工的情况展开调查。2007年1月19日开始，《新快报》的几名记者和实习生成功加入广州几家洋快餐厅，成为兼职店员。女实习生阿诗到麦当劳应聘时，该餐厅的副经理陈伟给予阿诗与小陈一样的工资待遇。肯德基兼职工合同上的工资是4.7元/小时，每天连续工作4小时或4小时以上加0.8元补助/小时。必胜客兼职工合同上的工资是5.8元/小时，无任何补助。《新快报》在报道中专门指出，广东《非全日制职工每小时最低工资标准》明文规定，广州非全日制职工的每小时最低工资标准为7.5元。《新快报》用事实告诉读者，上述三家洋快餐店统统违法。

（二）争议焦点

针对大学生“洋快餐店”打工事件，从用工单位、法律界专家、官方三方面阐述对此事件的观点。

1.用工单位说法

肯德基和必胜客所属的百盛餐饮集团发言人约翰森.布拉姆，也就是洋快餐店打工事件的当事人，他在接受美国之音采访时说：“肯德基和必胜客充分遵守中国规定的劳工标准，公平支付我们的中国雇员的工资，包括兼职学生的工资。我们现在正在和广东省地方政府磋商，澄清他们的新法规中有关兼职学生工资的规定，以确保我们一如既往地遵守中国法律。”

在《新快报》中多次出现的广东市场部经理表示，目前广东出台的非全日制用工最低工资标准不适用于其聘用的兼职工。且该经理认为百胜餐饮公司的用工符合中国现行的法律法规，“兼职工既不属于全日制用工也不属于非全日制用工，”而该公司与其所聘用的兼职工不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内，所以这些兼职工的工资水平也根本不受广东省非全日制职工最低工资标准的制约。总而言之，洋快餐店的当事人的潜台词就是“肯德基、必胜客兼职用工不违反中华人民共和国的相关法律。”

2.专家观点

常凯（中华人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授、劳动法博士、博士生导师）对“洋快餐店违法用工”事件发表了自己的观点：“这些企业在相当长的时间里没有严格地执行中国的劳动法律，其中最重要的问题，就是打工的大学生算不算劳动者？尤其像麦当劳这个企业，它几乎在相当多的程度上用的是大学生打工。但他们现在的说法因为劳动部在1995年曾经颁布了一个规定说劳动兼职的大学生不适用劳动法，现在有些地方劳动部门，甚至洋企业，都认为洋快餐店雇佣大学生打工行为没有违法。但在2003年时劳动部颁布了一个《关于非全日制用工若干意见的规定》当中，这个规定里并没有把打工的大学生排除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念，新法优于旧法，如果没把大学生当作劳动者对待，给他相应的待遇，就是违法。”

梁智（中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任、著名的劳动法专家、中国劳动保护法律网总裁、中国政法大学客座教授）也对此事件发表了自己的评论：“大学生是否属于劳动者一直都存在模糊的理解，《中华人民共和国劳动法》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）也明确了什么样的人不在劳动法的规范之内，一共有五种人：第一种是国家公务员；第二种是参照国家公务员制度的工作人员，指事业单位工作人员；第三种是农村劳动者；第四种是现役军人；第五种是家庭保姆。这五类人员是被严格限定为不受《劳动法》规范的，而这其中并不包括在校大学生，这恰恰说明了在校大学生具备劳动者的主体资格。”

3.官方观点

对广东麦当劳、肯德基等企业涉嫌不执行当地小时工资标准等用工行为，全国总工会有关负责人2007年4月3日在此间正式表态：洋快餐店此举违反了《劳动法》的相关规定，并表示将全力履行工会职责，坚决维护职工合法权益，并致函广东省总工会，要求在查清事实的基础上，代表职工与企业沟通，及时纠正违法行为，补发劳动者应得的工资。

2007年4月10日广东省劳动保障厅澄清：未定性“洋快餐店”违法，企业存在的问题是所属企业管理不完善。劳动保障厅对“洋快餐店”涉嫌违规用工问题作出回应后，省劳动保障厅继续加大了查处力度，劳动监察机构已经对其进行责令整改。由此不难看出，广东省劳动保障厅对于学生打工问题并没有做出正面回答。

2007年4月25日，劳动保障部新闻发言人信长星表示：“由‘洋快餐店’事件所延伸检查出来的侵害劳动者权益问题，劳动保障部门将依照现行法律法规严肃处理。《劳动法》实施以来，劳动力市场已经发生了很大的变化。就业形式、就业方式越来越趋向于多元化、多渠道、多样性。新变化，势必会带来新的问题，劳动保障部门将会加强调查研究，根据新的变化，进一步完善相关法律法规和政策，保护劳动者的合法权益。”

从用工单位、法律界专家、官方这三方的态度不难看出，对于洋快餐店打工事件，这三方争议的焦点无非是在于如何对兼职大学生在法律上找准其定位，对兼职大学生的劳动者主体资格进行认定。

二、兼职大学生劳动权益遭受侵害的现状分析

在实践中，大学生的兼职行为与我国现有法律法规中规定的用工形式是有所不同的。所以在司法实践中既不能简单地参照某类用工形式，也不能找到适当的法律法规来保障。兼职大学生在权益受损时时常陷入政府、学校两不管的局面，这也正是兼职大学生权益保障总是处于两难境地的原因所在。

（一）兼职大学生劳动权益遭受侵害的现状

1.超时用工

我国《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。”《劳动合同法》第68条表示：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”而在实践中，不少用工者或用工单位对于兼职大学生尽可能地“物尽其用”。甚至有某些用工单位利用兼职大学生想多赚钱的心理，随意增加学生的工作量和工作时间，并要求他们自愿签订加班协议。

2.拖欠或克扣工资

《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”第50条规定：“工资应当以货币形式按月付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”兼职大学生所遇到的违法表现为：如以试用期为借口，不发或少发工资；以未完成任务，在工作中造成损失或未工作到约定期限为由，扣发工作，甚至要求赔偿等等。甚至有不少兼职大学生与用工方员工以相同的时间，干着相同的工作，其兼职收入却远远低于在职员工，甚至有的还低于当地最低工资标准。

3.扣押证件及收取押金

《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”但实际上，一些用工方会利用自己的强势地位，以各种借口扣押兼职大学生身份证件或收取一定数额的押金。一旦与兼职大学生发生纠纷，这些证件和押金便会成为用工方手中的王牌，使本来就处于弱势地位的兼职大学生更加不利。甚至更有一些黑中介骗取大量中介费、保证金后卷款逃跑、人去楼空。

4.缺乏安全保障

大学生在兼职过程中难免会遇到一些安全问题，主要表现为劳动安全、人身安全和财产安全，如因公受伤、患职业病、在劳动过程中出现人身伤害或交通意外等。在实践中由于并未认可兼职大学生与用工方之间建立的是劳动关系，因此几乎所有用工方都不会为兼职大学生承担任何保险缴纳义务，一旦兼职大学生在劳动过程中遭受伤害，则很难获得同等情形下用工方承担了为其缴纳保险义务的劳动者能够得到的赔偿。如果依据《民法通则》和《侵权法》对于雇佣关系的相关规定来进行索赔，又较为耗时费力。即使胜诉也可能还会承受“执行难”的风险，难以得到必要的救济。

（二）兼职大学生遭受侵权的原因分析

1.现有法律保护缺位

法律规则和法律概念不可避免存在“空缺结构”，对于具体情境来说具有欠缺灵活的抽象性，并存在或多或少的不适时性。一方面立法者是人而不是神，不能预见一切；另一方面法律概念存在不可避免的“裂缝。”随着2008年《劳动合同法》的颁布，对劳动者的法律保护可以说是日趋完善，但从现有立法的总体情形看，规范兼职行为方面的立法，特别是保障兼职大学生权益的相关法律法规还存在空白。

1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一纸意见将大学生无情地排除在了劳动者之外。随着社会的不断发展，出现了一些《劳动法》颁布时没有的用工形式。而后，在2007年教育部、财政部颁布的《高等学校勤工助学管理办法》中的条文中不难发现，该办法保护的是由学校提供岗位或经由学校介绍获得工作岗位的勤工助学的大学生，而在外兼职的大学生并不在此办法的保护之列。

2.依法维权路径不畅

在实践中，劳动者权益受到侵害时，通常可使用协商、调解、仲裁、诉讼等法律方法进行维权。相比较之下，兼职大学生要想维权只能通过协商、调解和诉讼的方式。

劳动仲裁其实是一种快捷有效的法律途径，但若是依据我国劳动仲裁的相关规定，劳动仲裁的适用范围仅限于公司、企业、事业单位等正式用工劳动合同纠纷。即只适用于被认可为劳动关系一方当事人的劳动者，因此目前在实践中对于处于尴尬地位的兼职大学生是不适用的。

协商和调解这一途径对于社会经验相对不足、社会资源相对较少的兼职大学生来说不是件容易的事情。由于其在用工单位中明显处于弱势地位，这一方法在通常情况下是以兼职大学生的妥协为结果。诉讼本来是一种最强有力的维权手段，但由于在实践中兼职大学生的劳动行为不被认可为劳动关系，并无法受到《劳动法》或是《劳动合同法》的保护。因此，一旦发生纠纷，兼职大学生就只能按照相关民事法律来提起民事诉讼。而民事诉讼对于在校大学生而言，无疑是耗时、耗财、耗力的。

3.学生维权意识不强

在实践中，当大学生在兼职的过程中的自身的权益受到损害时，80%的大学生会稍作反抗，不行则沉默或者忍气吞声。只有近20%的大学生选择毫不犹豫地拿起法律的武器维护自己的权益。由此不难看出，兼职大学生整体来说维权意识不强，自我保护能力不足。

探其原因，首先，虽然目前高校对于非法律专业的大学生都有开设法律基础一课，但由于重视程度不够，特别是将法律基础和思想道德修养课合二为一后，法律基础内容的教学含金量更是直线下降。其次，社会阅历不多，缺乏足够的警惕性和鉴别力，社会经验的匮乏足以抵消他们有限又匮乏的法律常识。求职心切也会使不少兼职大学生对用工单位提出的不合理、不合法的要求往往是全盘接受。最后，兼职大学生法律意识淡薄也是原因之一。当自身权益受到侵害时，大学生们之所以选择消极的态度，是因为缺乏勇气和精力通过合法途径保护自己。也不知道如何维权，对于相关职能部门的职责不了解。更在劳动过程中没有证据意识，当权益受损时，即使想维护自身权益也无法提出相关有力的证据，只好被迫处于被动境地。

三、大学生兼职的劳动者主体资格分析

（一）大学生兼职的界定

大学生兼职是指，全日制在校大学生通过招聘广告、中介公司、网络信息、亲友介绍等途径获得校外工作的机会，利用周末、节假日、寒暑假以及其他课余时间从事兼职工作。

1.大学生兼职与勤工助学的区别

所谓勤工助学，是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。从2007年教育部、财政部颁布的《高等学校勤工助学管理办法》，可以看出勤工助学与大学生兼职有以下的区别：

一是工作岗位来源不同。《高等学校勤工助学管理办法》第5条明确规定：“勤工助学活动必须坚持“立足校园，服务社会”的宗旨，按照学有余力、自愿申请、信息公开、扶困优先、竞争上岗、遵纪守法的原则，由学校在不影响教学秩序和学生正常学习的前提下有组织地开展。”由此条规定不难看出，学校认可的勤工助学的工作岗位应该是由学校提供或通过学校介绍，并由校内的学生勤工助学管理服务组织进行统一的组织管理。而本文所说的兼职来源相对来说较广，通常是兼职大学生自己通过各种渠道获得工作岗位。相比较而言，勤工助学岗位管理有序，真实可靠性强，权益更加有保障。

二是酬金来源及标准规定不同。根据工作岗位性质的不同，勤工助学分为校内勤工助学和校外勤工助学。校内勤工助学的酬金来源于高校按照《高等学校勤工助学管理办法》设立的勤工助学专项奖金，校内固定岗位按月计酬，以每月40个工时的酬金原则上不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准为计酬基准；校内临时岗位按小时计酬，每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定，原则上不低于每小时8元人民币。校外勤工助学的酬金标准则不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准。而大学生兼职的酬金来源于用人单位，由于现有法律的空白及理论上的争议，实践中通常未将兼职大学生视为劳动法意义上的劳动者，也就无法适用最低工资保障标准的规定。

三是适用的规范不同。勤工助学适用《高等学校勤工助学管理办法》来保护，而大学生兼职则不受该办法的规范。因为《高等学校勤工助学管理办法》第6条明确规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”由于，兼职大学生得不到作为劳动者主体资格的认可，在实践中兼职大学生也不能受到《劳动法》和《劳动合同法》等劳动法律法规的保护，大多只能寻求民事法律的保护。

2.大学生兼职与实习的区别

在本文中对“实习”的定义，是指非基础教育学校的毕业前，把学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验，以锻炼工作能力的一个培训阶段。实习通常包括两种：一种是学校组织的实习，另一种是自主实习。大学生兼职与实习的主要区别为：

一是方式不同。实习是非基础教育学校毕业前的一个必经阶段，所有在校大学生都会被要求经历着一个将理论转化为实践，在实际工作中锻炼自身能力的过程，是大学学习必不可少的一个环节。而大学生兼职是能够自己取舍定夺的事情。

二是时间安排的不同。实习通常被安排在大学学习的最后一个学年中，用于检验所学知识的实践能力，而且实习时间较为集中和固定，每个高校通常会在一学年的教学计划中为实习专门安排出必需的时间段。而兼职则可以出现在大学生涯的任何一个阶段，具有不确定性，既可以是课余，也可以是周末，节假日或是寒暑假，时间较为分散。

三是是否获取报酬不同。实习是大学生为培养自身工作能力，为进入职场打基础的学习培训过程，学生实习时更注重的是自身能力的锻炼，以及技能的积累。实践中实习单位有的会付给实习生少量的报酬，有的会分文不给，有的甚至会收取一定的培训费用。而兼职是一种有偿劳动，兼职大学生应该获得与其付出的劳动成正比的劳动报酬。

四是后续要求不同。实习通常要求有实习总结或是调研报告，并要求实习单位为实习生开具实习鉴定，这些都将作为大学生在实习这一学习阶段的成绩评定基础。而兼职则是大学生的自主行为。

3.大学生兼职与全日制用工的区别

全日制用工，是指与用人单位签订劳动合同，实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工作制度的用工形式。大学生兼职与全日制用工区别如下：

一是签约方式不同。按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用工单位必须以书面形式与全日制劳动者签订劳动合同。而兼职的大学生在实践中通常被用工单位以劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条规定为理由，拒签合同，一般采用口头约定的形式。

二是工作时间不同。全日制用工，顾名思义是指在一天当中有相对集中的固定时间在用工单位中进行工作。按照我国相关法律规定，全日制用工每天工作时间不超过8小时，如果加班会有严格的时间限制。但兼职的大学生由于受到学业的限制，其工作时间是极其有限而且不固定的，通常是利用课余、周末、节假日、寒暑假的时间进行兼职工作。

三是取得报酬的方式不同。全日制用工的劳动报酬是以货币形式按月支付，实行最低工资保障制度（即用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准），如遇法定节假日加班将予以不低于2-3倍的工资补偿。而兼职大学生的报酬通常是按照实现的约定以日薪、周薪或是月薪，又或是一定工作周期，或是一次付清等多种形式支付。

四是保障不同。对于全日制用工而言，用工单位必须为其承担多项社会保险，当约定的保险发生时，劳动者将及时得到必要的保障。但对于兼职大学生，由于未被列入用工单位的编制，用工单位不会为其购买相关保险。当有问题出现或是事故发生时，兼职大学生的利益也就很难得到及时的保障。

（二）大学生兼职的劳动者主体资格认定

在对兼职大学生进行主体资格界定之前，需要首先明确“全日制学生”与“劳动者”两个概念的外延。

第一，全日制学生：全日制，顾名思义指的就是利用全部或大部分时间用于在校学习的注册学生。其实，全日制学生是一种身份，而这一种身份又何尝不能与劳动者这一身份竞合呢？

第二，劳动者：劳动者这一概念具有广义和狭义之分。从广义而言，劳动者是指达到法定就业年龄（我国规定为年满16周岁）、具有劳动能力的所有公民。从狭义而言，劳动者是指达到法定就业年龄、具有劳动能力并与用人单位建立劳动关系的公民。

二者概念不外乎都代表了一种身份，根据《意见》中的第十二条中规定：“在校学生业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这条规定，二者似乎是不可能竞合的。首先，学生的身份与劳动者的身份存在时间上的先后关系，学生在其身份消灭之后才获得就业资格，才有可能获得劳动者的资格，在时间上学生的身份在前，劳动者的身份在后。其次，狭义的劳动者概念外延狭窄，这是法律意义上的劳动者，与一般意义上理解的劳动者还是存在一些差别。但是也不意味着二者并没有真正竞合的可能。

对于全日制脱产学生而言，他们既具有劳动者与学生的双重身份，之所以说他们具有劳动者的身份是因为他们在一些情况下受到了劳动法的保护。《劳动法》第三十条规定的六种特殊情况支付工资的其中一种情况就是“职工在调动工作期间、脱产学习期间、被错误羁押期间、错判服刑期间，用人单位应当按照国家规定或劳动合同规定的标准支付工资。”虽然脱产期间，劳动者没有付出相应的劳动，但仍视为劳动者，并对其领取的薪酬进行特殊保护，而其全日制学习又赋予其学生的身份，如此一来其双重身份就可以发生重合。这样的情况与我国的组织管理制度分不开。我国的组织管理制度是单位制的，个人档案和组织关系只能属于一个单位。而对脱产学生的组织管理仍属于所在用人单位，其学生的身份并不是完整的，因而存在一定程度的竞合。而全日制学生的组织管理归于学校，因而很难获得劳动者的身份。综上，得出的结论：大学生作为劳动者的主体资格必然有欠缺，但其不完善的主体资格仍可能存在。

“在社会科学研究领域，‘劳动者’是一个在多种意义上被使用的概念。”然而，作为劳动法对特定公民进行界定的法律术语，“劳动者”的概念却有着其独特的内涵。在大学生兼职市场繁荣的现在，准确把握“劳动者”概念的内涵及标准，对认定大学生兼职人员的法律身份，从而保护大学生的合法权益有着重大的现实意义。认定兼职大学生法律身份时，应以“从属关系”为核心要素，兼具人格从属性与经济从属性的复合标准，同时根据国内法律有关劳动者主体资格关于劳动权利能力和劳动行为能力方面的规定，将兼职大学生纳入劳动者的范畴之内。

1.理论依据

关于劳动者的界定标准，各国劳动法的规定略有不同。在德国，雇员界定标准有实质要件和形式要件。实质要件包括：业务内容的指令约束；雇主确定固定的工作时间和工作地点；有义务提供劳动力。形式要件包括：缴纳工资税和社会保险费。在印度，工人是指任何一个为了获取报酬而被任何一个企业雇用或从事与该企业有联系的技术的、半技术的或非技术的管理、工程或文书工作的人。在韩国，职工是指靠工资、薪金或任何其他类似收入过活的人，而不管其职业是什么。

不管如何规定。确定劳动者身份都有一个共同判断标准，即“从属性”标准。“从属性”标准主要是大陆法系国家劳动法上的通常表述，英美法系国家的劳动法一般使用“控制”标准的表述，但两者的含义大致相同。大体解释说，“雇佣关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。”因此不难看出，“从属性”标准是划分劳动者身份与其他法律关系主体（特别是民事主体）身份的最重要标准。其内容主要是：

（1）人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。例如：用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额；有权确定劳动者的工作地点、工作时间和岗位职责；有权作出指示；有权依法制定和实施内部劳动规则；对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出惩戒决定。上述所说，“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内，并得支配劳工之人身、人格”，故称人格从属性。从中可以看出，人格从属性的内涵中，“组织从属性”是其最重要的内容。

（2）经济从属性。经济从属性是指劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。其具体内涵是指：劳动者并非为自己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所给付的劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料（如机器设备、工具、材料等）和劳动条件，支付劳动力的“对价”（工资和福利待遇等），承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”。

在具体运用从属性标准界定劳动者身份时，应采用“人格从属性与经济从属性之复合”的标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断的标准。现如今，大学生从事兼职的工作任务并非教育性计划的组成部分。在实际工作中，大学生们事实上已经取代了用人单位的常规性雇员，他们遵守用人单位的规章制度、工作时间，并因向用人单位提供有偿劳动获得相应的工资报酬。因此，大学生兼职已经具备了“从属性劳动”的基本内容，应该承认其已经具备了劳动者的主体资格。

2.立法依据

我国现行劳动法适用的是“劳动者”或“职工”的用语，从广义而言，劳动者是指达到法定就业年龄（我国规定为年满16周岁）、具有劳动能力的所有公民。从狭义而言，劳动者是指达到法定就业年龄、具有劳动能力并与用人单位建立劳动关系的公民。《劳动法》《劳动合同法》及相关司法解释只明确了用人单位的范围，并没有对劳动者的范围作出特别的规定。这成为准确认定大学生兼职人员法律身份的法律法规障碍。以法规界定大学生的法律身份时，除遵守法定本身的规定外，还需综合考虑劳动法的设立目的及其价值取向，决定是否将大学生兼职人员纳入劳动者的范畴之内。

《宪法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享有社会保险和福利的权利。”因此，《宪法》承认公民享有以劳动谋求生存、发展以及权益保障等方面的基本权利，这些权利不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受到限制或者剥夺。

我国现行劳动法不承认公务员和参照执行公务员制度的工作人员，以及农村从业人员、现役军人和家政人员的劳动者主体资格，而这其中并不包括大学生。根据民法“法不禁止即允许”的基本理论，应该承认大学生的劳动者身份。

从劳动者主体资格考察，大学生是否具备劳动者资格，取决于是否满足劳动行为能力有关年龄、健康、智力及行为自由等条件的要求。而现如今的大学生，除少数少年班以及大一新生外，绝大部分学生的年龄在18-23岁之间，且身体健康，具备一定的文化水平、技能水平；尽管大学生需要服从学校的规章制度来完成学习任务，但在完成学业之外仍有可供支配的时间用于从事有偿活动，这与接受学校的教育并不矛盾，而且学生有限的人身自由与非全日制用工等灵活的就业方式相得益彰。

四、大学生兼职劳动权益保护的法律思路

（一）立法完善建议

1.出台相关措施，明确对于兼职大学生的法律保护

与普通劳动者相比，兼职大学生的弱势地位更加明显，因为权益受损后救济途径不畅通，所以他们往往都会选择息事宁人，自认倒霉。对于立法的修订并非是一蹴而就，所以可以考虑先出台相关措施，保护兼职大学生的合法劳动权益。例如以司法解释形式，明确大学生兼职的法律性质，同时由人力资源和社会保障部出台规章，限定大学生劳动者的劳动强度、工作时间，并建立纠纷解决机制等等，使大学生兼职有法可依。地方各级人大和政府还可以结合大学生劳动者的身份特征和工作特点，通过地方立法制定特别的保护措施。如北京市有关部门联合颁发了《关于北京普通高校学生勤工俭学活动规定》，对于学生打工期间因工负伤，规定由用人单位比照职工工伤保障标准补偿，学生享受工伤待遇，学生打工劳动报酬不得低于北京市最低标准等。通过这些措施，尽快弥补当前劳动立法的不足，公平维护大学生劳动者的合法权益。

2.完善劳动立法，给予劳动者特有定义

健全劳动权益保护方面的立法既是保护兼职大学生劳动者的现实需要，也是我国劳动力市场客观情况变化的必然要求。有观点认为，《劳动合同法》规定了非全日制用工制度，这“无疑是大学生兼职的劳动法依据”。然而，适用非全日制用工制度的前提是大学生必须属于立法明确的劳动者范畴。我国属于大陆法系国家，立法上以成文法为主，但是劳动法对于劳动者概念界定却没有引起立法者的足够重视。加之我国司法实践往往严格采用文义解释，这便导致一些本应当受到劳动法保护的劳动者被排斥在保护范围之外，兼职大学生便是其中一例。劳动者是一个复杂的概念，在不同的制度语境中含义不一，为了区别劳动法上的劳动者与其他领域的劳动者，应该在未来的立法修订中完善劳动法，给予劳动者特有的定义。

（二）拓宽司法救济渠道

1.地域管辖原则

《中华人民共和国民事诉讼法》在地域管辖上总体体现了“原告就被告”的原则，“被告就原告”为例外的精神。所谓“原告就被告”指民事诉讼由被告所在地人民法院管辖，这一原则有利于传唤被告出庭应诉，有利于法院调查取证，有利于防止原告滥用诉权。而对于“被告就原告”的情形，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律中以列举的方式罗列出。而从当前法律规定来看，兼职大学生劳动维权案件的管辖不在“例外”中，只能按照“原告就被告”的原则进行诉讼。但实际中，兼职大学生往往处于弱势地位，特别是在假期兼职的大学生，工作地点往往不在学校的所在地，如果按照惯例的方式起诉维权，则会因为时间成本和诉讼成本而不了了之。如适用“被告就原告”的原则，不仅能通过适当的倾斜保护矫正失衡的原被告之间的强弱地位，实现真正实质上的公平，也使兼职大学生的诉权得到进一步的有效保障。

2.小额诉讼程序

小额程序是指，基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理诉讼标的或具有其他特定性质的案件所适用的一种简易化的诉讼程序。小额诉讼程序具有案件法律关系单一、涉诉标的额度有限、程序简便、注重调解、成本低效率高等特点。从现有法律来看，解决民事纠纷的一审程序只有两种，一种是普通程序，另一种是简易程序。普通民事案件审理期限是六个月，哪怕是简易程序也要有三个月。如遇特殊情况进入二审程序，则审理期间更长。对于主业是学习的兼职大学生来说，如果陷入这样长时间的诉讼漩涡里，必然会影响到学习。假如在没有任何外力的帮助下，在诉讼中收集符合法律要求的证据也不是一件易事。可以将进行劳动维权的兼职大学生纳入到小额诉讼程序中，减少诉讼期限、降低证明标准、调解前置、降低诉讼费用。在公平的大前提下，对兼职大学生劳动维权案件尽可能优先审理。

3.执行加大力度

法院执行难是指由于执行人员的内在因素、执行环境的外在干预，以及被执行人员的执行能力、法律素质等综合因素，所造成的执行案件在执行过程中的阻力。执行难问题，不仅困扰了法院自身的工作，也使社会各界对司法权威产生了疑虑。大学生是未来社会的建设者，关注大学生的健康发展就是关注未来社会发展。所以，在对兼职大学生维权案件的执行方面，法院应该加大执行力度、提高执行效率。在执行过程中，简化各种手续，必要时及时采取财产保全等措施，加快案件运转速度。在执行费用方面，对维权的兼职大学生可实行减免。对于一些家庭经济困难的兼职大学生，可以从“民事执行案件司法救助专项基金”中给予他们适当的司法救助金。

（三）政府与学校的联手，加强对学生的维权教育

1.完善政府监督机制

当地政府要明确各部门的工作责任，进一步明确兼职纪检检察员工作职责。对有关大学生兼职权益受到侵犯的举报及时处理，对多次违法的企业与部门进行严厉的批评教育及处罚。并及时对社会上的兼职中介进行管理，清除虚假兼职信息。设置行政保护程序，劳动保障监察部门建立专门处理大学生兼职权益侵犯的小组，对兼职时权益受到侵犯的问题进行及时处理，使大学生权益受到侵害时有便捷途径投诉。完善兼职监管机制，也要加强对企业的监督工作，不定期派专门人员到企业与大学生中走访。加大宣传力度，普及维护兼职权益的有关知识。

2.加强学校对大学生的兼职管理

学校应成立专门的兼职指导维权中心，统一管理校内兼职，并提供网络服务，建立“大学生兼职网”。对学校内散布的兼职广告统一管理审核，对其真伪和安全性做鉴定后再发布信息。维权中心定期在网上公布一些骗取大学生兼职的中介机构和企业，有利于杜绝侵权现象。并通过各种形式，引导学生树立正确的兼职观和增强法律意识。维权中心可以定期请专业老师开展维权法律知识讲座。完善学生利益保障措施，丰富大学生对社会的认识，建议建立全校性的正规性的大学生兼职网。可以使大学生通过这个网站获取法律知识、维权经验以及兼职信息，增加间接的社会经验。

3.增强学生自我保护的意识和能力

害人之心不可有，但是防人之心不可无，我们的大学生无论是在寻求兼职还是在兼职期间都应该小心提防，防止上当受骗。首先，我们对一些兼职、招工信息应该仔细鉴别；其次，我们应该对中介机构和用人单位的合法性有清楚的认识，比如合法的营业执照、办公场所等。另外，如果中介公司要收取中介费，我们的大学生签订协议或者开立收据，并注明必须中介成功才收取中介费。当大学生在中介过程中与中介机构发生纠纷就可以通过收据或者协议向消协或者工商局投诉及时维护自己的合法权益。

大学生的课外兼职关乎到高校就业培养机制的改革，是一项系统工程，需要全社会共同关注。对高校学生兼职权益进行保障不但是高校的分内事，更是立法部门和执法部门的责任。只有高校加大对学生课外兼职的管理和引导力度，才能做到防患于未然。只有劳动执法部门在实际操作中认真领悟劳动法的基本价值取向，切实把握劳动法维护弱者权益、维系社会稳定、追求社会和谐的基本精神，严格执法，加大执法力度，发挥劳动监察职能，对用人单位执行劳动法的情况进行查证和约束，才能使立法的规定不至于架空。