一、挂靠经营与劳动关系的概述

挂靠经营，一般是指公司、合伙组织、个体经营者或自然人与另外的经营主体签订挂靠协议，公司、合伙组织、个体经营者或自然人使用被挂靠主体的名义从事经营活动。一般由被挂靠方提供资质、技术等方面的服务，被挂靠方向挂靠方收取一定管理费的经营方式。一般情况下挂靠经营与劳动关系不会产生一定关系，但是笔者想通过案例的形式浅析挂靠经营与劳动关系的相关问题。

二、案例实情

甲作为一名劳动者，从事保安工作，其认为在乙公司工作十年，但该公司每年都要让甲签一份空白合同（无公司名称），十年来甲的工资均由外省的不同的六家公司，其中前六年工资分别由外省不同的五家公司进行发放，后面四年的工资由丙公司进行发放的。乙公司挂靠丁公司进行经营。甲工作十年没有任何一家公司给甲缴纳过社会保险。

从上述案例可以看出，甲的工作是由乙公司进行安排，但是乙公司从未向甲发放过工资也未给甲缴纳过社会保险，那么甲与乙公司会不会成立劳动关系呢？乙公司挂靠丁公司从事经营活动，包括甲使用的工作牌都是使用丁公司的名称，但是丁公司从未安排甲工作，从未给甲发放过工资，也未给甲缴纳过社会保险。此时，认定甲与丁公司成立劳动关系的难度也很大。丙公司给甲发放过近四年的工资，可以通过银行流水可以印证，但是丙公司从未安排甲工作，也从未给甲购买过社会保险，那么能不能认定甲与丙企业之间成立劳动关系呢？如果成立劳动关系，那么成立多少年的劳动关系呢？

三、笔者浅析

上述案例是企业通过与劳动者签订空白劳动合同（无公司名称）、挂靠经营、委托其他企业代发工资等形式规避自身风险，损害劳动者合法权益的行为。从中可以看出因为劳动者法律意识淡薄是上述情况出现的主要原因，企业利用了劳动者法律意识淡薄而刻意规避自身应承担的法律责任，从而损害了劳动者的合法权益。劳动者为什么会签订空白劳动合同，也许是因为多方原因造成的，就业形式严峻、生活压力大、自身文化素质低、法律意识淡薄等等。

笔者通过上述案例主要分析探讨下列问题：首先，挂靠经营中法律风险问题；其次，加大对挂靠经营处罚力度，规范经营者合法用工的行为；再次，完善相关法律法规，提高经营的合法性，维护劳动者的合法权益。

（一）挂靠经营中法律风险问题

挂靠经营，一般情况下都是违法经营行为，情节严重的非法经营罪，但被挂靠方往往也承担着较大的法律风险。

挂靠方一般是小微企业、合伙组织、个体户或个人，其一般系应无某方面的资质，无法通过竞标方式获得项目或其他经营权限，故借用其他有资质或经营权限的企业经营活动的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑公司企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

法律、法规及相关规范都明确禁止挂靠经营的行为，但往往还是因利益的诱惑导致挂靠方与被挂靠方从事着违法挂靠经营的行为，名义上是以被挂靠方的名义从事经营活动，实际上是无资质或无相关经营权限的小微企业、合伙组织、个体户或个人从事着经营活动。例如:无资质的个人与建设工程施工企业签订挂靠协议或合作协议等，借用建设工程施工企业的名义低价竞标承揽工程，待以建设施工企业名义与建设方签订建设工程施工合同后在工程施工过程中，偷工减料，导致工程质量不合格，工程一旦被确定不合格后，会对不合格工程进行返工，工程返工造成的损失是明显增加了工程施工的成本。在挂靠方无力进行继续返工施工的情况下，被挂靠方往往要承担工程返工维修的损失，在挂靠方无法承担该损失的情况下，被挂靠方要承担因返工、维修造成的损失。另外，被挂靠方往往需要通过发票抵消经营成本，因挂靠方经营不规范等原因，可能导致挂靠方提供给被挂靠方的发票是虚假、或未缴税的情况，导致被挂靠方承担着较大的经营风险。

挂靠经营不但被挂靠者存在承担较大经营风险的可能，挂靠者也存在着较大的经营风险。挂靠者本身就存在着无权经营相关项目的资格或权限，通过借用其他企业的资质进行违法经营活动的行为。挂靠者一般要向被挂靠者支付一定的管理费或相关的费用，一方面增加了挂靠者的经营成本。另一方面，挂靠者在经营中为了赚取利益，会通过其他方式降低某方面或某些方面的成本。降低经营成本的行为，往往会导致产品质量不合格，该潜在的风险一般在挂靠协议中都约定由挂靠者承担。情况严重的，甚至还会要承担刑事责任。

（二）加大对挂靠经营处罚力度，规范经营者合法用工的行为

挂靠经营，一般都具有隐蔽性的特征，因为挂靠者均是以被挂靠者名义从事经营。一般监督管理部门很难发现挂靠经营的违法行为，滋生了挂靠经营的违法行为，一经发现要采取严厉的处罚措施。

表面上看挂靠经营者与规范经营者用工行为，不存在交集的情况，但往往也会有一定的关联性。挂靠者利用被挂靠者从事经营活动本身就属于违法行为，此时，挂靠者为了节约自身用工成本，往往会不直接与劳动者签订劳动合同，而是通过让劳动者签订空白劳动合同（无公司名称）的方式，然后由劳务公司与在劳动者签订的合同上进行盖章，从而规避了挂靠者或者实际用工主体承担用工主体的责任。特别是因劳动者法律意识淡薄的情况下，一旦劳动者发生工伤，劳动者的合法权益就难以保障，劳动者就承担着较大的劳动风险。

因此，监督管理部门要加大对挂靠经营行为的监督力度，一旦查处就给予严厉的处罚。劳动检察部门要加大对用人单位的监督，对规避自身风险，损害劳动者合法权益的经营者给予严厉的处罚措施，让劳动者的合法权益不受损失。

（三）完善相关法律法规，提高经营的合法性，维护劳动者的合法权益

挂靠经营行为虽然是违法经营行为，但在经营活动中仍然是普遍存在。存在的根源就在于挂靠方与被挂靠方形成的利益关系。挂靠者以被挂靠者名义从事经营行为，可能会导致扰乱社会主义市场经济秩序的行为，情节严重的，会构成非法经营罪。虽然在部分法律法规规范中，规定了没收挂靠违法所得，降低被挂靠企业资质等，但在实践中，除非涉及到非常严重的情况，相关部门才会没收挂靠经营违法所得等处罚措施。这在一方面也纵容了挂靠者与被挂靠者从事违法挂靠经营活动的行为，法律效果未能显著提升。因此，需要完善相关法律法规规定，提升监管者的监管管理责任，提高经营合法性，进一步杜绝挂靠经营的行为。

经营者在经营活动中要自觉遵守法律法规，接受监督部门的监督和管理，保障劳动者合法权益。作为普通劳动者，特别是从事体力的劳动者，要提升自身的法律意识，学习相关法律知识，在与用人单位订立劳动合同时，要果断拒绝签订空白劳动合同，避免自身合法权益受到损害时，无法或有效的维护自身合法权益。