伴随着民生问题日益重视和深化的时代背景，劳动者的权利意识和法律意识普遍增强，但劳动法律、法规的遵守和执行仍不规范、完善，由此引发了大量的劳动争议纠纷。在人民法院的司法实践中，有关事实劳动关系的认定本来就是一个难点问题，近年来有关建筑行业中的事实劳动关系的认定更是引人关注，争论颇多。

一、事实劳动关系的基本认定标准和建筑行业中事实劳动关系的独特认定标准

认定事实劳动关系的基本标准，目前司法实践中主要依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。《通知》中第一条、第二条的规定是目前司法实践中认定事实劳动关系的基本标准，适用于所有劳动争议纠纷，但《通知》中的第四条对建筑行业中事实劳动关系的认定规定了独特标准，即追溯认定标准。《通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2011年的《全省民事审判工作会议纪要》中对此标准作了进一步的阐述：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具备相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。”

《通知》中的第四条规定的独特认定标准，针对的是建筑施工企业将工程转包或分包给实际施工人，由实际施工人招用劳动者所形成的用工关系。除此用工关系外，还存在建筑施工企业直接招用劳动者的情形，那么，建筑施工企业直接招用劳动者是否也形成事实劳动关系呢？目前，这一问题存在争论，其中肯定说赞同认定事实劳动关系，理由是对实际施工人招用的劳动者都可适用追溯认定标准，认定成立事实劳动关系，那么建筑施工企业直接招用的劳动者更应认定为形成事实劳动关系，以充分保护劳动者的权益、推动建筑施工企业规范用工。

二、建筑行业中的用工关系的分类及区别

当前，建筑行业中的用工关系基本分为两类，即劳动关系和雇佣关系。劳动关系，是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系；雇佣关系，是指劳动者为服务方提供特定的劳务服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。从本质上讲，劳动关系与雇佣关系是一种性质的关系，可统称为劳资关系；但我国的现行法律制度对二者作了不同规范，劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，可以理解为劳动关系是一种独特类型的雇佣关系，从雇佣关系发展而来，要受劳动法特别的规制。二者主要的区别在于：

一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还包含身份的、社会的要素，比如劳动者成为用人单位成员、用人单位为劳动者办理各项社会保险等；而雇佣关系则是一种单纯的债的关系，不具有身份、社会的要素。

二是劳动关系中的当事人之间的关系具有稳定性；而雇佣关系当事人之间往往具有临时性、短期性、一次性等特点，劳动者未能成为用人者的成员。

三是劳动关系中，当事人存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，主体之间不平等，国家对此干预多；雇佣关系中雇员虽要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但总体上双方属于平等主体间的合同关系，以契约自由为主，国家一般不特别干预。

三、独特认定标准的缺陷

根据劳动关系的法律特征以及劳动关系与民事合同关系的区别，笔者认为《通知》第四条规定的独特认定标准，主要存在如下缺陷和错误：

一是建筑施工企业因违反民事合同法律而承担了劳动法律后果，适用法律似有不妥。追溯认定事实劳动关系的重要原因是有用工资格的建筑施工企业将工程转包或分包给无用工资格或经营资格的实际施工人，但这种转包或分包行为属于民事合同行为，如有违法应当承担民事法律后果，不应直接承担劳动法律后果，但独特认定标准确定的是由建筑施工企业承担了劳动法律后果，因此令人费解。

二是追溯认定标准将用工关系的实质非法性通过承转方式合法化，有违法律判断。本来是无用工资格的实际施工人违法招用劳动者，性质为违法用工关系，但追溯认定标准通过承转方式确认有用工资格的建筑施工企业与劳动者形成劳动关系，性质为合法用工关系，将非法转合法，违背了法律的基本原则和价值判断。规定追溯认定标准的初衷或许有强化用工企业责任、倡导规范用工的意图，但混淆非法、合法定性的做法恐怕不能起到引导用工主体和劳动者遵守法律的效果。

三是追溯认定标准以法律确认方式人为改变用工关系的主体事实，混淆了法律与事实的根本区别。法律与事实，尽管存在一定的联系，但二者毕竟属于不同的范畴，存在着根本的区别。法律不能替代事实，也不应改变客观事实，但可以对客观事实进行效力评断和后果确定。实际施工人招用劳动者，二者存在用工关系，这是客观事实，法律可以对其违法性进行评断和制裁，但不应改变该事实。但追溯认定标准否认实际施工人的主体事实，确认有用工资格的建筑施工企业为用工主体，这是对客观事实的改变，令人困惑，甚至有些荒唐。如果未达婚龄不具备结婚条件的某男与某女结婚了，我们会制定一条法规确认具备结婚条件的某男的一位近亲属与某女形成婚姻关系吗？有一种意见认为，追溯认定标准确认建筑施工企业为用工主体，加大其法律责任有助于规范建筑行业用工秩序和用工关系。笔者对此并不赞同。规范用工秩序、用工关系，首先需要规范的是直接招用劳动者的实际施工人，而非没有招用劳动者的建筑施工企业；其次，加强建筑施工企业的规范性和责任意识，不能以不合逻辑和法理的方式来处理。法律与事实无论如何也不应混同，以法律确认方式改变客观事实，是以错误的方式纠正错误，着实令人难以信服，无论法律效果还是社会效果均不好；第三，建筑施工企业的违法行为应与其法律后果相适应，不应强加其他不当责任。笔者认为，确定建筑施工企业对实际施工人违法用工形成的债务承担连带清偿责任，就比改变用工主体事实的方法较妥当、更合理。

四是忽视了劳动关系的基本特征，混淆了雇佣关系与劳动关系的区别，将雇佣关系不当纳入劳动关系中，损害了建筑施工企业的利益。建筑行业中客观存在着雇佣关系和劳动关系，要准确认定事实劳动关系必须把握好劳动关系的基本特征，注意区别雇佣关系。但独特认定标准没有从劳动关系的基本特征出发，考虑劳动关系与雇佣关系的区别，仅根据实际施工人招用劳动者、实际施工人无用工资格或经营资格、建筑施工企业将工程转包或分包给实际施工人的事实，就认定建筑施工企业与劳动者形成事实劳动关系，如此，建筑行业中的雇佣关系也可纳入劳动关系，必然增加了建筑施工企业的不当负担和经营成本，从而损害了建筑行业和建筑市场。以某实际案情为例：实际施工人招用民工从事墙壁粉刷工作20日，实际施工人无用工资格和经营资格，实际施工人承揽工程系从建筑施工企业处分包，按独特认定标准可认定建筑施工企业与民工形成劳动关系。但20日的工作关系属于长期、稳定的劳动关系吗？20日的工作时间便于办理社会保险吗？ 20日的用工关系认定为雇佣关系合理呢还是劳动关系合理呢？ 恐怕答案不言自明。

五是免除了直接招用劳动者的用工组织或自然人的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。

四、建筑行业中事实劳动关系的认定以及独特认定标准之修正

通过上文分析，《通知》第四条规定的关于建筑行业中事实劳动关系的认定存在严重缺陷和错误，应予以修正；合理的认定标准可通过对《通知》第四条的修正来体现。修正的原则应尊重客观事实和法律类别，对于建筑施工企业的违法行为，可考虑以承担连带责任方式体现法律后果。基于劳动关系比较雇佣关系具有长期性、稳定性的主要特征，《通知》第四条可从用工时间角度来修正，具体内容如下：

建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，按以下情形确定用工关系：

（一）用工时间在三个月以内的，应认定劳动者与用工组织或自然人形成雇佣关系；

（二）用工时间在三个月以上六个月以下的，一般应认定劳动者与用工组织或自然人形成雇佣关系，但有证据证实该组织或自然人将劳动者纳入其成员、缴纳社会保险或者双方约定按劳动关系处理双方关系的应认定该组织或自然人与劳动者形成劳动关系；

（三）用工时间在六个月以上一年以下的，一般应认定劳动者与用工组织或自然人形成劳动关系，但有证据证实该组织或自然人与劳动者明确约定按雇佣关系处理双方关系的可认定该组织或自然人与劳动者形成雇佣关系；

（四）用工时间在一年以上的，应认定用工组织或自然人与劳动者形成劳动关系。

以上四项中涉及的雇佣关系或劳动关系，由发包建筑施工企业、矿山企业对用工组织或自然人承担的雇佣关系赔付责任或者劳动关系赔付责任承担连带清偿责任。

以上修正观点针对的是实际施工人招用劳动者的情形。至于建筑施工企业直接招用劳动者所形成的用工关系是否为事实劳动关系，亦可参照以上用工时间和基本认定标准来认定，不宜简单、一概地认定为形成事实劳动关系。

因为没有做出确认为劳动关系的判决，工伤部门就不认定为工伤，劳动者的利益可能就得不到保障，这个矛盾该怎么解决呢?《劳动合同法》和《工伤保险条例》已经将非法用工情形下，非法用工单位招用的劳动者纳入了其保护范围之内，对于劳动者在工作过程中遭受的事故伤害，要由非法用工单位按照不低于《工伤保险条例》所规定的工伤待遇，给予劳动者赔偿，包工头和不具有用工资格的建筑单位招用农民工，其实就是一个非法用工，由包工头承担赔偿责任，包工头前手的转发包单位在转发包过程中存在过错的，承担连带赔偿责任。对于非法用工情形下劳动者的工伤认定问题，工伤认定申请书。行政庭在2005年的纪要里规定：非法用工单位受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象，但是劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四、十五、十六规定的因工伤亡的情形，做出事故伤害认定。也就是说，其实只是名称上做了一个变动，虽然不认定为工伤，但认定为事故伤害，而且劳动行政部门应依职权做出事故伤害认定，而不应当推卸责任，非要确认劳动关系后，再做工伤认定。上面提到的案例中，我们虽然判决不成立事实劳动关系，工伤部门也应当做出事故伤害认定，姜某可以根据事故伤害认定申请伤残等级评定，评定完后，再起诉要求甲公司、徐某、陈某连带承担不低于工伤待遇的赔偿，甲公司、徐某、陈某承担完连带责任后，再根据转发包过程中，各自过错责任的大小，划分最终承担的责任份额。

建筑行业对劳动关系的认定还要注意另外一种情形，如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任。