摘要：电信网络诈骗是一种以互联网为代表的新型犯罪，在其产生初期，最高法院专门出台了一套专门的法律规定，将其作为一种重要的打击手段，但是并没有起到应有的作用。电信网络诈骗的手段层出不穷，不易察觉，再加上高科技的应用，让普通民众措手不及，就连一些行家也因此蒙受了巨大的经济损失。诈骗电话、诈骗短信在造成财产损失的同时，也在瓦解着社会中的信任，使得社会在遭受信任危机的同时，也对和谐的社会秩序造成了危害。尽管最近几年，司法部门和有关部门相继发布了一系列关于打击电信网络诈骗的文件，暂时遏制住了电信网络诈骗的势头。然而，在实际生活中，由于电信网络诈骗犯罪的实施能够利用其他媒体，而且新规定的制定和发布程序十分严格，这就导致了机关部门出台的意见和解释不能及时地解决相关犯罪在刑法适用上所面临的认定问题。近两年来，电信网络诈骗犯罪呈现出急剧上升的趋势，案件数量不断增加，其社会危害性也随之增加，所以，在对电信网络诈骗犯罪的有关争议的认定上，仍然有一定的研究价值。

本文从电信网络诈骗的涵义、名称、特征等方面进行了理论上的阐释。本文结合我国与网络暴力有关犯罪的许多特征，结合我国当前的立法和司法现状，对其进行了详细的剖析。之后，从对电信网络诈骗犯罪的刑法适用现状、司法实务中存在的有关争议和争议产生的原因进行了分析，并对当前有争议的关键问题展开了研究，最终形成了比较一致的司法认识。

关键词：电信网络诈骗、新型诈骗犯罪、司法认定。

一、引言

（一）研究背景

近年来，我国电信网络诈骗案件日趋严重，且呈逐年上升的趋势。电信网络诈骗是一种由传统诈骗和通讯技术相结合而形成的一种新的诈骗犯罪，它与传统的诈骗犯罪有着不同的特征，同时，因为电信网络诈骗的手段层出不穷，而且很难被发现，所以，在司法实践中，对这类犯罪的认定也存在着一些问题。这类犯罪经常会对不特定的对象进行诈骗，它们采取的是非接触的方式，并且还会以团伙作案或集团作案的形式出现，具有严格的组织结构和明确的分工，这就给在司法实践中对这类犯罪的数额的认定造成了很大的难度。由于信息通讯工具的广泛应用，以及新的支付手段的大量应用，这就导致了对这一类犯罪的既遂、未遂形态的认定，相对于传统的诈骗犯罪而言，更具有挑战性。其中，在犯罪环节中，专门为他人提供手机改号服务的产业链条和在不知情的情况下的帮助取款，也给司法实践中帮助犯的认定造成了一些困难。但是，在我国现行的刑法体系中，还没有一个独立的电信网络诈骗罪，而有关电信网络诈骗犯罪的规则却是杂乱无章，而且，法官们对这一种新型的电信网络诈骗犯罪的有关问题也有着不同的理解，这就造成了在司法认定的过程中，判决的情况各不相同。所以，对电信网络诈骗罪的界定就成了迫切需要解决的问题。

（二）研究意义

下面，从司法裁判中的有关案例开始，对电信网络诈骗犯罪的产生原因及犯罪数额难以准确认定、犯罪形态难以准确识别、主从犯区分较为困难、难以准确定性关联犯罪行为等实践难题展开讨论，并提出相应的解决思路。以期在司法实践中对这类犯罪的认定提供一定的参考。

（三）文献综述

近年来，我国电信网络诈骗犯罪呈现出逐年增加的态势，对公民、国家造成了巨额的经济损失，对社会经济造成了严重的影响。在此背景下，目前在我国的司法实践中，对于电信网络欺诈行为的司法认定还存在着诸多的争议。针对这一问题，国内的学者们也正就这一问题展开深入的研究。比如，张新宝和葛鑫（2016）在其论文《基于个人信息保护的电信诈骗综合治理研究》中，就提出了“要加强对公民信息的立法与执法，坚决禁止非法获得与滥用个人信息”的观点。张建和俞小海（2016）在《电信骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》一文中，首先从一维角度区分了帮助取款人目前持有的信用卡的权利主体，然后从两个角度分别了利用他人信用卡的权利主体，并从两个角度分别了两个角度，从而使帮助取款人的行为可以从两个角度进行了精确的定性。薛美琴教授（2017年）的《电信网络骗犯罪司法适用疑难问题研究》，详细剖析了“数额认定，犯罪形态认定标准，共同犯罪，帮助取款人员罪名认定，上下游关联犯罪”。孟强（2018）在《电信网络诈骗共同犯罪帮助犯定罪量刑研究》中，对帮助实施电信网络诈骗的定罪量刑进行了论述；魏静华（2018）在《电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析》中，对“帮助者的主观性”、“并行型”与“分割型”两种方式下，“帮助犯的不同协助行为的认定”进行了论述。卢敏（2019）的《电信网络诈骗共犯的责任区分》认为，电信网络诈骗共犯的认定，并不能将整个诈骗集团的欺诈行为都归咎于其自身，而是要综合考量其分工、参与程度和犯罪意图的联系等因素。王洁（2020）在其论文《司法管控电信网络诈骗犯罪的实效考察》中，提出了“改变立案标准，引入举报奖励机制，强化司法管理，确立防范被害人受害”的工作理念，实现“社会共同治理，防范电信网络诈骗”的观点。单成林（2022）在《电信网络诈骗犯罪共犯明知的认定》一文中提出，对共犯明知的认定，应当遵循主观上与客观上的平衡，对疑罪从无的原则，注重对明知的确定，以便对不同种类的共犯进行准确的界定。

二、电信网络诈骗犯罪的界定

（一）电信网络诈骗犯罪的含义

当对一种或一种类型的犯罪的认定问题进行研究时，首先要对其内涵进行理解和辨识。电信网络诈骗罪不同于传统的法律概念，并没有在《刑法》中明确规定电信网络诈骗罪的具体内涵，刑法理论上也没有形成一致的观点。随着电信网络诈骗犯罪的不断发展，从2016年《公安机关办电信诈骗案件工作机制（试行）》中出现的电信诈骗犯罪，到2019年11月最高人民法院公布的10大电信网络诈骗犯罪，再到现在出现的电信网络诈骗犯罪，再到现在出现的电信网络诈骗犯罪，都是一种新的犯罪类型。它的名字会随着犯罪手法、发布对象的不同而不断发生变化。2018年，人大代表杨杰在有关会议上提出要规范信息网络诈骗的表述，“在很多时候，此类犯罪的名称在社会上被默认为电信网络诈骗，但从事物发展的角度来看，还是有一些缺陷的。”在此之前，由于通讯技术还不够发达，犯罪分子都是通过打电话来进行诈骗，所以才被称为骗子。然而，大家都知道，互联网技术的发展和改革是多么的迅速，犯罪人能够实施的犯罪方法是无穷无尽的，所以，继续使用这个名字已经显得有些不合适了，所以，建议将此类犯罪的名字改为“信息网络诈骗犯罪”。根据两高一部联合发布的文件的表述，本文选择了对这类犯罪的统一名称“电信网络诈骗”。通过查询文献，期刊资料以及实践中的多种案例，了解目前对其内涵并未达成一致的理解。比如，葛磊认为，电信诈骗犯罪就是利用电信设备，或者利用计算机信息网络、广播电视等手段，在信息空间中散播虚假信息，从而让受害者产生误解，从而自愿地对财产进行处分。虽然每个人对它的理解都不一样，但大多数人对它的理解都是一致的。例如，在中国，对电信网络诈骗犯罪的解释是非法占有、利用网络技术手段，骗取他人财物等。按照《有关办理诈骗刑事案件具体应用法律若问题的解释》，这种类型的犯罪，是指犯罪分子通过网络、手机短信等手段，向特定的目标发送虚假信息。相对于电信诈骗犯罪所具有的社会危害性和刑事处罚性而言，单纯地追求一个完善、统一的定义是没有任何意义的。因此，怎样才能对这类犯罪进行真实的分析，并将其揭示出来，进而实现刑法对相关法益的保护，才是更需要我们去思考和思考的问题。电信网络诈骗罪中，尽管也有被认定为诈骗罪的情形，但它与《刑法》第266条所规定的“诈骗罪”相比，又具有一定的独特性。电信网络诈骗犯罪中，大部分都是行为人用欺骗或者隐瞒事实的手段让受害人产生误解，但因为它与传统诈骗犯罪中的面对面的欺骗方式不同，所以将其与一般诈骗犯罪中的法益进行比较，两者之间孰优孰劣，一目了然。在对犯罪侵害的法益进行研究时，前者所威胁到的法益不仅包括了公民的财产，还包括了国家对网络秩序的维护和控制等。

（二）电信网络诈骗犯罪的特点

最初，电信通信只是一种利用电报等因特网最基本的技术手段，但到了本世纪，随着网络技术的不断成熟和因特网的覆盖范围的不断扩大，电信技术进入了一个全新的阶段，与此相适应的是，与此同时发生的还有各种欺骗手段的技术。最早的时候，因为网络技术不够发达，所以很多人都是通过发传单，用假手机卡等手段来进行诈骗。到了2002年，骗子们开始在一些人多的火车站和汽车站寻找公民的身份，然后伪装成一名医生，以“脑溢血”或者“车祸”的名义，给自己的亲人打钱。再到2010年之前，随着网络覆盖范围的扩大，以及电子信息技术的进步，电信诈骗虽然猖獗，但其技术含量并不高，最常见的诈骗手段仍然是循规蹈矩，给人画饼来引诱，比如中大奖、中彩票等。从2010年开始，随着人们对中彩这种虚假信息的识别能力越来越强，在电信诈骗变得越来越困难之后，骗子们又换了一种新的骗局，比如冒充“公检法”，一开始，骗子们会以法院传票、车辆违章、异地电话卡欠费等为理由，冒充公检法的工作人员，声称自己的个人资料被人盗用，并且涉嫌洗钱、涉黑等各种犯罪，而这个时候，人们的法律意识还很薄弱，很少与官方打交道，因此，他们对官方产生了一种恐惧，这就导致了受害者很容易被骗。

相对于其他犯罪，网络犯罪有着自己的独到之处，那就是智能。从2012年开始，罪犯们的作案手法越来越高明，作案手法也加入了一定的专业性。正是由于这种特性，电信网络诈骗犯罪对罪犯的要求也比较高，所以罪犯如果想要提升自己的犯罪成功率，就必须不断地学习当前的最新技术，通过新的手段来寻找诈骗对象，又或者是逃避网警的追查，来进行网络犯罪。罪犯可以根据最新的先进电子设备，甚至有些电话诈骗罪犯已经对“伪基站技术”和“VOIP技术”了如指掌，通过更换手机号码，伪装成熟人进行犯罪。在如今这个信息化的时代，只要有了网络，有了数据，不法分子就可以通过一台计算机，准确地、全面地搜索到自己想要实施犯罪行为的受害人的所有信息。比如名字，工作地点，工作单位，性格，最近的兴趣爱好，现在的状态等等，这样就能“定制化”地实施骗局，让骗局变得更加难以防范。

如今，一提到非接触性犯罪，人们首先想到的就是网络犯罪，而电信网络诈骗犯罪，则是其中最为常见，也是需要重点打击的一种。在以前的相关案件中，骗子和受害者之间的交流大多都是直来直去，双方可以面对面地进行交流。在电信网络诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人与被害人之间没有直接的肢体接触，也没有面对面的对话，双方根本不是在实地空间中进行沟通的，因此，犯罪的实施方式超越了时间和空间的限制，更易于实现犯罪目的。网络世界是一个看不见摸不着的世界，犯罪嫌疑人与受害者之间的沟通与行动都是以高技术手段所组成的通道进行的。实施电信网络诈骗的场所是无形无质的，受害人并不了解犯罪人的各种身份信息或体貌特征，而犯罪人对被害人的姓名、工作、住址、财务状况了如指掌。行凶者一般都是站在屏幕前，行凶者一般都是通过敲击键盘来进行欺骗。由于此项犯罪的运作是构成犯罪的关键与依据，因此，此特征对于区分一般的诈骗是非常重要的。其中，“非接触”指的是行为人没有与他人进行直接的接触，只有在行为人实施诈骗时，才能在一定程度上实现与他人的接触，才能认定为电信网络诈骗。比如，《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中就有一条规定，如果行为人同时进行了网络和直接的诈骗，那么，即便是利用了互联网技术，也不能将行为人认定为电信网络诈骗，有可能将行为人认定为诈骗罪。比如，一个酒托为了赚取高额提成而实施了犯罪行为。犯罪人在网络上假扮美女，认识了受害人，并与她相约见面。在将她骗到酒吧之后，他将次酒、假酒以好酒的价格让受害人买单。在整个犯罪行为的实施过程中，包括了线上与线下并行的接触方式，受害人也是在线下方式基础上被骗损失了财物，所以他应该按照普通诈骗罪定罪处理。

（三）电信网络诈骗和其他网络诈骗的区别

1、工具不同，电信诈骗主要是通过手机短信电话、网络方式实施诈骗，网络诈骗利用互联网实施诈骗。

2、目的不同，电信诈骗实施诈骗的目的是诱使受害人给诈骗分子汇款或转账，网络诈骗以骗取数额较大的公私财物为目的。

3、方式不同，电信诈骗通过编造虚假信息，对受害人实施远程、非接触式诈骗，网络诈骗则采用虚构事实或隐瞒真相的方法实施诈骗。

（四）电信网络诈骗犯罪的法律运用

现有的法律规定是对需要由法律来解决的社会关系的一种概括，它是随着人们认知能力和归纳水平的发展而发展起来的，而且，因为社会的发展，它经常会出现滞后现象。互联网产业刚刚起步，刚刚起步，我国现行刑法又做了修改，因此，对于相关的电信网络诈骗犯罪的发展趋势，以及需要刑法规制的广度和深度，都很难预测。目前我国的《刑法》中并没有规定电信网络诈骗罪的具体罪名，虽然《刑九》中增加了与网络犯罪相关的条款，但这并不能阻止电信网络诈骗罪的严重程度。这不但是因为缺乏对有关犯罪行为的明确规定，而且就其他犯罪行为的适用问题，无论是在理论上还是在司法实践中，都正处于两难的境地。事实上，一些被刑法学界公认的传统刑法理论，在面对网络犯罪时，也是束手无策。在我国的司法实践中，当犯罪人在实施犯罪时，如果犯罪人同时触犯了两个及以上的罪名，那么，法院判决通常会将其判定为牵连犯或法条竞合，并作出相应的判决。但大部分的法律规定都比较滞后，无论是增加一个新的条款，还是废除一个新的条款，都要按照现有的法律程序，因此，在面对新产生的犯罪类型时，可能会出现无处可依，没有法律法规支撑判决的合法性和合理性的情况。这些都有可能导致刑法在惩治或者预防这类犯罪方面没有足够的力量，导致其规制效果不佳。

三、电信网络诈骗犯罪认定存在的问题

（一）有关罪名界限模糊

早在很早以前，诈骗罪与盗窃罪之间就有明确的界限，但由于互联网络的发展以及高科技支付手段的革新，使得诈骗罪与盗窃罪有了较大程度的重叠，因此，在电信网络诈骗犯罪中，对于该行为是构成盗窃罪还是诈骗罪的认定，不同的审判机关对此行为的认定存在分歧。在现实生活中，盗窃罪和盗窃罪是最常见的两种经济犯罪，二者均属于财产犯罪，且在犯罪构成方面存在着诸多的相似性。但并不是所有以电信网络诈骗方式实施的犯罪都应成立诈骗罪，通过对“被害人处分行为”这一因素的研究，可以发现构成其他罪名的可能性。在司法实践中，在很多电信网络诈骗电信的情况下，大部分被认定为诈骗罪，比如上面提到的两个案例，并不是所有怀疑网络诈骗的行为都会被认定为诈骗罪。在讨论与此相关的构成要件时，在刑法分则中，诈骗罪的构成要件被描述为“诈骗公共财产和私人财产，数额较大”，没有更多的内容。但这一规定还比较模糊，也比较笼统，在司法实践中缺乏实践指导。于是，学者们就把目光投向了外国的法条。比如，日本的刑法典就比较简单：“以欺诈手段让人交出财产者，处以十年以下的刑期。韩国的法律是这样的：“以欺诈手段收受了别人的财物，或者从别人的财物中获得了好处，可以判处十年以下的有期徒刑，也可以判处两百万人民币的罚金。”

我国《刑法》规定了“偷窃”罪，其着力点在于对财物的占有状态进行保护。“占有”是一种对财产的事实或事实的控制，它由“占”意和“占有”事实构成。而诈骗罪的设置，则更多地是为了防止权势人被虚假信息所误导，据此处置自己的财产，从而造成损害自己的财产的后果。从以上论述中，笔者认为，盗窃犯罪成立的目的是由于外部原因而损害了对他人的占有，重新建立了一种新的占有关系。而诈骗罪的犯罪对象是物主的财产遭受损害。诈骗犯罪的客体有两种，一是行为人的财产，二是行为人的财产。对于财产性利益能否成为盗窃罪的客体，张明楷教授提出，“盗窃的客体是属于别人的客体”，即使被别人占有的客体属于自己的，权力机构委托第三方保管的，也应被看作是别人的财产”。盗窃罪是一种具有财产属性的犯罪，因此，不能以财产属性的利益为犯罪客体。然而，黎宏教授却认为，财产性利益也可以作为盗窃罪的客体，并同意如下的观点：“如果法律并没有将财产性利益作为盗窃罪的客体，那么，财产性利益具有一定的经济价值，具有可支配性，能够为人所拥有并支配，这是一种不被法律所排斥的别人的财产，因此，它可以作为盗窃罪的客体。”现在，将当前诈骗犯罪与以前的诈骗犯罪相比较，可以看出，它的特殊性和危害性更大，因为电信网络诈骗侵害的并不只是公共财产和私人财产这一单一客体，而是具有多种客体。电信网络诈骗犯罪不但侵害了公民的私人财产权利，而且还侵害了个人信息权利，还可能侵害了网络社会的公共秩序。而能够将盗窃罪与诈骗罪区别开来的一个关键的构成要件，就是权利人的处分行为。盗窃罪的成立并不要求权利人实施了处分行为，只需要犯罪人违背了占有人的意愿，将别人的财产排除在外，并将财产转移到自己或者第三人的手中。伴随着处分行为而来的，就是处分意识是否存在的问题。如果在电信网络诈骗犯罪中，行为人实施了处分行为，但却没有相应的、具体的处分意识，那么，被告人是构成了盗窃罪、诈骗罪，还是其他犯罪？

（二）犯罪数额认定标准难以明确

因为电信网络诈骗具有无接触、针对不特定人群的特点。常常正是由于这种特性，给司法实践中的司法机关带来了很大的困难。电信网络诈骗是具有地域性的，同一起案件的受害者可能分布在全国的不同地方，一些受害者并不在意被骗的钱是不是真的被骗了，所以他们并不愿意报警，甚至在警方联系他们的时候，他们也不愿意配合警方的调查，这就导致了他们无法查明犯罪事实，无法证明他们的罪行。至于这种犯罪未遂的情形，在2016年《意见》中，特别设置了第2条的第4款，对这种情形进行了详细的解释：“在诈骗金额无法确定的情形下，按照法律规定，在下列情形之一的情形下，认定为犯罪未遂。”在司法实务中，这一规定为司法机关提供了便利，不需要证明难以证明的数额，也不需要举证犯罪人对财物的实际控制，将定罪标准由数额量化转变为了次数量化。因此，在电信网络诈骗犯罪的未遂情形下，对数额的认定就没有必要再进行了。

（三）犯罪形态认定缺乏统一标准

1、控制说

“控制说”认为，犯罪成立的条件是犯罪人在实际生活中对所要诈骗的对象进行控制。“控制论”被学术界广泛接受，司法机关在处理这类案件的时候，往往会将“控制论”作为判断问题的依据，而且《意见》中的第四条也有明确的规定。规定中所说的“实际骗得财物”是指犯罪人实施诈骗行为所要诈骗的款项，已经进入了犯罪人可以使用和控制的账户中。@那些坚持控制说的学者认为，首先，运用控制说可以体现出国家严厉打击电信诈骗犯罪的决心，也可以最大限度地保护受害者的财产，其次，在某些情况下，犯罪嫌疑人与受害者之间的财产控制是可以同时进行的，因此，无论运用控制说与运用控制说，都不会有太大的区别。三是在司法实践中，对信用卡、有价证券等盗窃、抢劫等行为，进行了数额的界定，其用意在于，当对信用卡、有价证券、支付凭证等特定客体实施侵权时，以行为人对该客体的实际控制作为判断标准。@行为人的既遂，在我国传统的刑法理论中，是指行为人已经实施了该犯罪的所有构成要件。假如，犯罪的既遂是以别的条件作为标准，例如，被害人对财物失去了控制，那么，行为人有没有对财物控制，就会淡化出犯罪的构成要件，但不符合全部构成要件，却构成了此犯罪的既遂，还是有些不妥。

2、失控说

在犯罪未遂说中，犯罪未遂的条件应当是犯罪嫌疑人对犯罪嫌疑人的财产失去控制。从刑法保护法益的这一范畴来考察，这种犯罪意图想侵害的是刑法想保护的公民的财产所有权，当财物置于被害人实际控制范围之外时，被害人应该失去了对此财物的所有权，相应的法益也受到了损害。持失控说的人认为，控制说的缺陷在于：第一，判断一个理论是否合理，不是看它是否能严厉处罚犯罪，而是看它是否能对犯罪行为进行准确的定性；第二，从刑法的角度来看，犯罪的本质并不是单纯的处罚，而是一种保护，虽然行为人出于一定的意愿，没有得到受害者的财产，但受害者的财产却在不断的减少，这也就意味着，他已经成为一个既遂的对象，第三，从财产的角度来看，他并不是单纯的占有，也不是单纯的和平。由于银行延时到款，以及第三方支付平台的存在，当受害人将资金从自己的账户划走的时候，并不意味着资金已经流入了犯罪人的账户，所以，在划出受害人的账户后，到犯罪人的账户前，这一段时间内的所骗金额，按照控制说，是不会被计算到既遂金额中的。

（四）共犯范围划分标准不清晰

在传统犯罪中，由于共同犯罪人的存在，导致了案件的复杂性。电信网络的便利，为罪犯与罪犯之间提供了一座畅通无阻的交流桥梁，罪犯利用互联网的特点，把犯罪现场变成了一个虚拟的空间，这不仅削弱了犯罪的客观性，也削弱了主观上的联系确定性，这就导致了“明知”在共同故意中的认定变得更加困难。电信诈骗犯罪在我国社会中的危害日益严重，其原因就是它的组织结构不断发展，呈现出一种“金字塔”式的结构，它的等级制度，它的职责分工明确，它的每一个环节都是井然有序的，它的成员也是庞大的。而且，在电信诈骗案件中，不但要对整个犯罪团伙进行主从犯划分，而且在一定规模的团伙中，还会有一些分支，各个分支中也会有相应的主从犯，这就必然会出现主从犯认定标准不一致的情况。例如，犯罪的主要策划人、在犯罪实施过程中的主要指挥人、在犯罪实施过程中所需要的资金的提供方，都应该被认定为主犯，并要对整个犯罪的相关后果负责。此外，在以公司形式运作的犯罪组织中，有关部门的负责人是否会被认定为主犯，或者是从犯。如果将部门负责人以主犯来看待，尽管犯罪人已经承认了自己的违法事实，但一个部门的负责人只对本部门的业务负责，因此，按照主犯来处理，要让他对整个诈骗组织的所犯金额负责，这与罪责刑相适应原则不相符。如果被认为是从犯，那么从犯的处罚应该比主犯从轻、减轻甚至免予，但事实上，在各个部门都是第一线的犯罪人员，他们的犯罪行为是造成受害者财产损失的最主要因素，所以，当他们的犯罪行为涉及到的金额达到了一个很大甚至很大的程度时，他们的刑罚甚至要比其他部门的“管理人员”要高。“管理人员”处罚力度较小，“普通员工”处罚力度较小，不利于打击此类犯罪，也不能达到惩治目标。

在查阅裁判文书的时候，我看到了一些案例，这些案例都是以整个犯罪集团为基础来认定的，比如唐某诈骗案，也有一些案例，这些案例都是以不同的方式来认定的，比如李某诈骗案。但是，也有一些案例，在判断主从犯的时候，会采用不同的标准，比如张某诈骗案，会根据他在这个团伙中所起到的作用，还会根据他在这个团伙中的时间来判断他在这个团伙中所起到的作用。@由此可见，由于电信网络诈骗大多属于有明确分工的团伙，因此，在不同的案例中，其所涉及的考量因素各不相同，处罚的侧重点也各不相同，因此，判断主犯与从犯的标准也比较复杂。在我国刑法理论界和实务界中，对于主犯、从犯的界定，都十分重视，因为主犯、从犯的界定，将直接影响到犯罪参与人的法定刑的选择和量刑的范围。在我国的有关法律中，按照罪刑责相一致的原则，来确定主犯的刑种或刑期。在选择主犯的量刑幅度时，应当以犯罪事实和犯罪行为为依据，而不是只注重从重处罚。如果犯罪参与人员被认定为从犯，那么就应该按照刑法总则的有关规定对其进行惩罚，因此，要合法、合理地确定其主从犯的身份。

四、产生电信网络诈骗犯罪认定困难的主要原因

（一）现行法律对电信网络诈骗犯罪规定分散

现行关于电信网络诈骗罪的刑事处罚规定，主要是根据《刑法》（九）修正案中有关此类犯罪的规定，以及《解释》、《意见》的内容进行的。但是，从总体上看，刑法和司法解释对网络诈骗犯罪的规定并没有形成一个系统。

但是，《刑法》作为保障法的性质决定了它的“谦抑性”一直都是我国刑事立法的精华所在。因此，《刑法》中关于犯罪的规定，必然是建立在行政法、经济法、民商法等相关法律的基础之上的，也就是说，《刑法》中所界定的犯罪的界限，不能超过或超过这些法律中所界定的界限，否则，法律中关于犯罪的法律条文将成为无根之木。因此，刑法的扩张必然要以相应的前置法对基本社会关系的保护失效为前提。所以，对于电信网络诈骗罪，因为没有相应的前置法律，所以它不能起到防御的作用，如果仅仅依靠扩大刑法来实现对这类犯罪的惩罚，势必会造成司法实践中对这类犯罪的不同认识。

同时，《意见》还对《解释》的入罪标准、从重处罚情节、主观明知的认定、与之相关的犯罪行为、财产刑的适用等方面进行了详细的规定，并提出了依法从严惩处、依法全面惩处、依法挽回损失、依法准确惩处的原则。但是，由于《意见》的限制，再加上这类犯罪的特殊性，司法实践中仍然存在着一些亟待解决的审判难题，而且，在审理电信网络诈骗案件时，仍然沿用着传统诈骗罪的定罪量刑原则，这不仅造成了一些案件的罪名不一致，而且还存在着缓刑适用比例过高，财产刑适用不足等问题。

（二）电信网络诈骗案件审理对法益识别不一

法益识别指的是对违法犯罪行为可能侵犯到的法益和在刑事立法制度下所保护的法益，在司法审判的过程中，由法官对其进行对比，从而判断出违法犯罪行为是否侵犯了法益，以及所侵犯法益的基本类型。

从中国裁判文书网的案例来看，在当前的审判过程中，以诈骗罪定罪处罚的情况很多。这是由于《刑法》287条将网络诈骗案件的审判导向了《刑法》266条中有关网络诈骗的有关规定。另外，《刑法》287条之一、287条之二也有关于这类犯罪的规定。其中，第二百八十七条之一对此犯罪行为从非法利用信息网络方面规定，第二百八十七条之二则是从为他人实施网络犯罪提供帮助方面规定。从条款类型上讲，第287条属于《刑法》第6章中阻碍社会治安的犯罪，故适用该条即表示侵犯了秩序的法益；而266条则是《刑法》第5章中关于财产犯罪的规定，所以，这一条对于网络诈骗的判断，就是从财产的角度出发的。而且《解释》第2条，第5条的规定也说明了以财产权利为基础进行估价的网络诈骗罪的行为。

由此可以看到，《刑法》第287条的有关规定，属于第六章阻碍社会治安的犯罪，是对秩序法益的一种保护；而《刑法》第266条的有关规定，属于第5章中的侵害财物犯罪，其意思是“财产性法益”。也正是因为对电信网络诈骗犯罪侵害法益的识别存在着差异，所以在对网络诈骗行为进行法益识别时，因为不同法院对其理解适用存在着差异，所以最后得到了较大差别的判决结果。

（三）法官司法认知及专业能力存在差异

法律利益测度包括法律利益等级测度和法律利益大小测度。将不同类型的法益按照一定的顺序排列，这就是法益等级测度。而对某一犯罪行为所侵害的某种法益进行量化的过程就是对法益的多少的衡量。

因为电信网络诈骗罪所侵犯的法益种类繁多，而且在司法实践中，法益的优先次序并未明确，再加上法官个人价值判断的不同和知识储备的不同，造成了在认定电信网络诈骗罪所侵犯的法益时，对于违法犯罪行为所侵犯的法益和刑法制度所保护的法益存在着较大的偏差。因此，也就不能确定是否侵犯了法益以及被侵犯的法益的基本类型。比如，从电信网络诈骗案件的判决结果中，我们就可以看到，对于电信网络诈骗犯罪行为，一些法官认为它侵犯的主要是财产利益，因此，对其行为定性主要以诈骗罪、盗窃罪等与侵害财产法益有关的罪名来定罪并处罚。也有人认为，其行为侵犯的是秩序法益，所以，对此行为的定性，主要以开设赌场罪、以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪等有关侵害秩序法益的罪名来定罪处罚。

而且，由于人们生活在不同的地区，所处的经济环境也不尽相同，因此，法官们在衡量法益时，自然而然会有很大的差别。其中最为显著的一点是，对于侵害财虚，设置了一个具有一定范围变化的数额标准，但是，因为电信网络诈骗犯罪具有跨区域的特点，这也导致了该解释无法准确地确定数额的判定标准。虽然，两高的司法解释在考虑到区域经济发展的情况下，对具体情况进行了适当的处理。例如，在“数量较大”的犯罪中，北京市的犯罪数额标准为“5000以上100000以下”；而广东省的最低门槛是6000元；而在其它地方，仍然按照两高2011年的《司法解释》规定的有关规定来执行。所以，在有着类似犯罪情节的案件中，因为被害人来自于全国各地，而且各个地区的法官在对侵犯法益的多少的衡量上有着不同的看法，所以，尽管涉案金额大致相同，但是判决结果却有很大的差别。

五、电信网络诈骗犯罪的优化建议

（一）相关罪名法律界限的厘清

由于新型电子支付方式的出现，目前对于电信网络诈骗的定性还存在着很大的争议，不能仅凭“骗”字要素就认定其构成诈骗罪。即使在互联网上，两者之间的差别也是“处分权”问题，即侵害受害者财产的行为是不是“违反”，而是“自由意志”。即使行为人实施了欺诈，但只要受害人未对其进行相应的处分，或者并非因行为人的欺诈而陷入错误的认识，亦不能成立欺诈罪。电信网络诈骗罪与盗窃罪的区别仅在于是否有处分，而在有处分与有处分后，要进一步区别，就需要有处分的意图。如果说，是否存在处分行为，是指是否存在处分行为，那么，是否存在处分行为，则是指是否存在处分行为。对于诈骗罪中的“处分权”问题，应从“处分权”的角度，将“处分”的对象与“处分”的内容不符的角度来界定，并将其认定为“处分意识”。第二，受害人对于自己的财产有一定的认识，不敢说全部都明白，但是至少可以确定的是，这些财产都是按照自己的意愿进行的。若执着于“具体了解说”，将会过分强调处分权与处分权的关系，造成对被害人的不利影响，进而限制罪的适用范围。与“盗窃”相比，“诈骗”中的“被害人”虽然有“过失”，但“过失”并没有增加“过失”的赔偿责任。

（二）诈骗数额认定标准的确定

电信网络诈骗是一种比较复杂的犯罪，在侦查过程中，很难准确地查明行为人的涉案金额。为了让司法机关更好地打击电信网络犯罪，该《意见》采纳了这一原则，在满足了既遂条件的前提下，又符合了三种情况中的一种，那么，就符合了“其他严重情节”的条件，就可以认定为诈骗未遂。而该规定适用于诈骗数额难以查明的情形，也就是能够构成犯罪的数额难以查明。

在电信网络诈骗犯罪中，如果同时存在既遂与未遂两种情形，则最关键的是要对案件数额进行归类探讨，并在各自属于的范围内作出判断，在两个结果中，选择刑罚较重的一个结果作为最后的结果。对相同的刑期或相同的刑期，则认定为既遂后再予以处罚。对于既遂和未遂单独论述的结果幅度相近的情况，则应选取既遂部分来确定其定罪量刑的幅度范围。也就是在量刑的时候，尽量选择较重的量刑幅度；当既遂满足，未遂没满足，可以通过司法机关的举证成立犯罪既遂。然而，未遂还不满足，在这种情况下，可以适用既遂部分得出结果。对于无法达到意见规定的短信条数、拨打电话次数的情节轻重，可以做出判断。如果情节较轻，没有造成太重的社会影响，应该不予追究。当未遂满足，既遂不满足的时候，就是需要司法机关查清的数额，不能满足立法对诈骗罪的要求。在这种情况下，不管是否可以对于已经证明的那部分的数额，只起到了参考作用，因此，只要按意见规定的次数和条数相应成立犯罪未遂即可。但若最后被认定为犯罪未遂的话。因此，在对未遂部分的数额认定中，在对短信发送条数、拨打电话次数等进行计算的时候，应当将既遂那一部分涉及的条数、次数一起纳入统计，以总体条数和次数为依据，对犯罪人进行定罪量刑。

（三）犯罪形态适用规则的统一

如果诈骗金额很难查明，并且造成了严重的后果，必须由犯罪嫌疑人负起刑事责任，那么，两高一部的《意见》就是关于发送欺诈信息、拨打欺诈电话、在互联网平台上发布欺诈信息、开通流量等方面的规定，从而构成了诈骗罪（未遂），并予以定罪。但在查证该网页浏览量时，应注意，该网页浏览量的浏览主体不能是有关犯罪分子。“网页浏览量累积5000次以上”是指受害人在网页中点击并浏览网页内容的次数累计5000次以上。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对该行为进行了规范，并对该行为进行了规范和规范。因为，犯罪人为了增加更多受害者，会自导自演点击网页虚增浏览次数，所以，对于所实施电信网络诈骗犯罪的行为人虚增的点击量，也只应作为犯罪手段加以判断，而不会增加浏览量的次数。还有一种情况，就是受害者试图打开一个网站，但因为技术原因，无法将网页全部下载下来，也不能算是犯罪。因为诈骗电话、诈骗短信的拨打和发送，虽然由于电话欠费等原因而无法实现，但犯罪人的主观恶性并没有消失，但在浏览违法页面的时候，可能会出现一些潜在被害人，他们也具有一定的非法目的，因此，犯罪人的责任可以适当减轻。

（四）共犯范围认定依据的明确

对具有一定规模的电信网络诈骗活动，应明确各下属诈骗团伙的头目、帮凶及其在组织内的地位、权限。这是因为，每一个犯罪团伙在其所隶属的犯罪团伙中，都是一个重要的环节，进行诈骗活动。在现阶段，按照组织严密，分工明确的犯罪组织，对参与犯罪的人员的责任进行了分析。首先，就整体来说，如果参与人在共同犯罪中没有发挥主要作用，没有作为主要成员的情形，则依法可以将其视为从犯。在犯罪组织的首要分子的指挥命令下，各部门主要负责人组织领导下一级人员参与相关犯罪活动，虽然主要负责人没有具体实施犯罪实行行为，但对于相关犯罪的成立应以主犯进行定罪处罚。所以，对于从犯，不能以从轻或减轻处罚为原则，而要结合案情来作出判决。这类犯罪参与人员尽管很少实施犯罪，也不是全部犯罪的始作俑者，但属于联系犯罪组织上层与底层的主要参与者，也应认定为主犯。至于底层的直接实施者，他们没有制定犯罪实施的权利，其也是在组织内部指挥事实行为，通常认为是从犯。然而，就这些人而言，当他们的人数比较少时，一些最底层的参与人员会积极地参与到犯罪活动中，在某些时候，他们会起到更大的作用，在这种情况下，不能将这些参与犯罪的人员都认定为从犯，并予以定罪处罚。

六、结语

电信网络诈骗是一种正在迅速发展的新型犯罪，它具有一些传统犯罪所不具有的特征，例如，诈骗对象是不特定的对象，具有跨地域、跨产业的特征，并且诈骗的手段依赖于电信网络等电子媒体。由于采用了非接触的方式，这就使得电信网络诈骗犯罪的对象变得更多，具有更大的社会危害性，它对公民的财产和网络秩序造成了很大的威胁，在司法实践中，在审理过程中也变得越来越困难。而且，随着技术的发展，电信网络诈骗的手法也变得越来越难以防范。目前，在我国，针对电信诈骗犯罪所出台的文件中，大多数都是在事后积极地弥补了司法上的不足，而有关电信网络诈骗犯罪的事前预防的规定则相对较少。然而，由于电信网络诈骗犯罪的手段层出不穷，加上法律法规的起草和发布过程十分严谨，因此，在设置电信网络诈骗犯罪预防规定方面，无疑存在着一定的困难。

针对既有的规定，在一系列规定发布后，为司法实践中的争议难题提供并指导，缓解了电信网络诈骗犯罪案件的激增趋势，但在司法实践中，争议解决依然任重而道远。以相关司法案例的查找情况为依据，发现在罪名、犯罪数额、既遂未遂形态、共犯责任划分等方面，仍然存在着一定的困难，对当前对争议的代表性观点理论进行了归纳，并对相关争议的认定问题展开了分析研究，并提出了相应的观点与理由。当前，我国在司法实践中的争议也导致了不同的审判方式之间的区别，这对实现司法和立法的统一和公正都是不利的。为了更好地解决司法实践中的争议，首先要从法律法规定制方面，对上述争议的解决设置统一的适用规则，在此基础上形成司法普适性和集成。法制建设是法制建设的先决条件，而法制建设的有效性则是法制建设的重要内容。只有当法官们能够切实地把这些法律条文运用于司法实践时，司法实践的困境才会逐步得到化解，司法改革也才会得到有效的推动。

总结来说，本文主要探讨了当前电信网络诈骗犯罪中的争议及认定，并在此基础上提出了相应的对策，但文章在相关理论研究和改进意见上还存在着一些缺陷，有待于进一步的探讨。但愿科技的发展不再是犯罪的助推器，早日达成有关电信网络诈骗犯罪立法的初衷。