摘要：互联网领域内不正当竞争行为相关法律规制的缺乏促使司法中提出了“非公益必要不干扰原则”。非公益必要不干扰原则在今日能否适用，其定位如何值得探讨。本文通过对非公益必要不干扰原则的解读，认为该原则在最高院的态度、相关概念的解释等四个方面值得质疑，修法后互联网专条的加入及适用使该原则的问题进一步暴露。非公益必要不干扰原则作为一种司法裁判规则，其提出有着现实的意义，但其功能不能被放大，对互联网不正当竞争纠纷的处理还应回归法律文本。

关键词：非公益必要不干扰原则；互联网不正当竞争；公益；干扰

Abstract：The lack of legal regulations related to unfair competition in the Internet field has prompted the "non-public interest, necessary non-interference principle" to be proposed in the judicial system. Whether the principle of non-public welfare is necessary and non-interference is applicable today, and its positioning is worth exploring. Through the interpretation of the principle of non-public interest, the principle of non-interference is considered to be questionable in four aspects, including the attitude of the Supreme Court and the interpretation of related concepts. After the amendment of the law, the addition and application of the Internet article further exposes the problem of this principle. As a kind of judicial judgment rule, the principle of non-public interest and non-interference is of practical significance, but its function cannot be magnified. The handling of Internet unfair competition disputes should also be returned to the legal text.

Key words:non-public welfare necessary non-interference principle; Internet unfair competition; public welfare; interference

引言

经营者作为市场主体的重要组成部分，在市场中以竞争谋求经济利益，同时又提供产品和服务满足着消费者的需求，促进着科学技术的进步和经济的繁荣。互联网经济的发展使得经营者的商业经营领域扩大到互联网之上，相应地，经营者开展竞争的领域也由此扩大，产生了互联网领域内的竞争。反不正当竞争法作为保障公平竞争的法律，其规则上一定程度上的滞后性，造成制度供给与现实需求的不匹配，在其修改前，这种不匹配表现的尤其突出。互联网领域内不正当竞争行为相关法律规制的缺乏促使司法中提出了“非公益必要不干扰原则”。

近日，今日头条诉百度不正当竞争案一审宣判，百度败诉。从涉案行为来看，与引出非公益必要不干扰原则之案颇为相似。该原则提出之时备受关注，大有将其作为互联网竞争法律规范准则之势，但同时也颇受争议。非公益必要不干扰原则能否适用于今日头条诉百度之案，对该原则的定位如何？在《反不正当竞争法》修改后的当下，对该原则进行反思是有必要的。

一、非公益必要不干扰原则的解读

（一）该原则的由来

非公益必要不干扰原则产生于百度诉360一案，由二审法院（北京市高院）法官提出，经最高院再审而明确确认。该原则认为，网络服务提供者提供的互联网产品或服务在运营过程中应该互不干扰；如果存在干扰情形（无论恶意与否），一般来说应该承担侵权责任或不正当竞争责任。如果要对相关干扰行为予以豁免，应该满足：该行为是出于公共利益的需要；且采取该行为是必要的。《反不正当竞争法》修改之前，并没有对互联网领域内的相关竞争行为有所规定，第二章所限定列举的行为难以对实践中广泛存在的互联网领域反不正当竞争形成有效规制。

非公益必要不干扰原则的由来可以追溯到伦理学和社会责任的理念。这个原则强调了在追求个人或组织的利益时，应避免对他人合法权益和正当活动造成不必要的干扰。

伦理学关注人类行为的道德规范和价值观，旨在指导人们在社会中的行为和决策。在伦理学中，社会责任被认为是个体或组织对社会贡献和承担的义务和责任。社会责任理论认为，个体和组织不仅应追求自身的利益，还应考虑其他成员和利益相关方的权益和利益。

非公益必要不干扰原则就承载了这种社会责任的理念。它呼吁个体和组织在追求自身利益时，也要关注和尊重他人的权益和合法权益，避免不必要的干扰。这个原则在保护个体自由、权益平衡、促进社会和谐等方面具有重要的伦理和社会意义。

非公益必要不干扰原则在实践中广泛应用于法律、政策、商业道德等方面。它提醒人们在权衡个人权益和社会公共利益时进行合理的判断和平衡。该原则有助于推动社会的可持续发展，并促进人类的共同福祉。尽管没有一个确定的起源点，但这一原则在实践中被不同领域的组织和个人广泛应用。

其创立人在相关论文中对该原则的阐释，似乎鼓励以非公益必要不干扰原则为基础确立相关规则，使得其判决带有相当的判例色彩。该原则提出后引起理论界和实务界的广泛关注，并在一些案件裁判中得到体现。

（二）该原则的创新

非公益必要不干扰原则提出了“公益”与“干扰”两个概念，这两个概念的原则性和抽象性使得该原则似乎能够成为互联网领域中经营者参与竞争活动的准则与核心规则，此种观点至今仍不乏拥趸。

百度的答辩意见认为对非公益必要不干扰原则应该予以肯定，认为该原则是对《反不正当竞争法》第二条所确立的行为准则的高度概括，具有很强的可操作性。事实上非公益必要不干扰原则确立了一种“禁止干扰+公益必要除外”规则，要求实施干扰方承担对其干扰行为的必要性和合理性的举证责任。被告奇虎公司因无法证明其涉案行为的社会公益性质及其采取的必要性，因此需要承担败诉后果。

非公益必要不干扰原则的产生是对互联网经济中不正当竞争行为的回应，一方面其法理依据为反不正当竞争法第二条所确立的自愿、平等、公平、诚实信用原则，是对公认的商业道德的认同，大体上遵从了法律规范；另一方面，在实践上又能相对确定地给出一条审理裁判的路径，对于缺乏相关规则、亟需进行规制的互联网不正当竞争行为来说有着现实的意义，因此得到了相当程度的认同。

二、对非公益必要不干扰原则的质疑

我国并非判例法国家，对非公益必要不干扰原则能否以原则论或者在日后立法中能否确定相关规则需要考察。除此之外，该原则面临以下几个方面的拷问。

（一）最高法院态度并不十分显著

最高法院在再审裁定中引用二审判决提及的非公益必要不干扰原则，被认为是对该原则的背书。事实上再审裁定中使用此原则之前提到“奇虎公司表示认同”，最高院并没有做直接的表态，其最终适用的法律依据还是《反不正当竞争法》第二条的相关内容。在对其行为进行分析时，涉及到对法律规范和商业道德的遵守，最终落脚点还是对其他竞争者公平竞争权益、正常经营权益的保护（百度搜索引擎正常经营利益），对消费者权益的保护（网络用户使用搜索引擎时的便利性及搜索结果的准确性）。因此，在最高审判机关的裁判中或许对非公益必要不干扰原则内容的合理性做了一定程度的认同，作为一种分析思路和分析过程值得借鉴，但并没有认可其作为一种裁判依据，当然也正是如此才保证了裁判的合法性。

（二）“公益”、“干扰”有赖于解释

正如上文所说，“公益”“干扰”的提出似乎是一种创新之举。所谓的公益原则成为认定干扰行为正当的出口，甚至是唯一出口；干扰将互联网领域竞争者行为予以类型化。但“公益”与“干扰”两词的概念过于模糊，是否能够包含诸多内涵值得质疑。非公益必要不干扰原则的创立者多次发文详细解释该原则，甚至将其组成要素拆分细致界定内涵和边界。但这种解释从另一角度也正说明该原则的抽象性会导致适用过程的难以把握。同时如果作为法律规范也会使不确定性加大。尤其是干扰一词创立的的主观色彩较强，缺乏具体地法律依据。除此之外，该原则认为干扰行为与行为人的主观恶意无关。事实上多数行为干扰行为是存在恶意的，将恶意作为部分行为的构成要件易于确定干扰行为，相反不论恶意则会增加干扰行为界定的难度。

（三）“公益”的泛化

非公益必要不干扰原则其中一层意思即为：经营者若非出于公益的必要，绝对不能实施干扰行为。这种提法将公益作为唯一正当事由看待。如果强行将该原则适用于互联网领域的反不正当竞争，将导致公益一词的泛化。

修改前的反不正当竞争法，其第一二条明确了立法目的及基本的价值遵循。据此显而易见，反不正当竞争法作为鼓励公平竞争的法律，其基本的价值取向较为丰富。作为经营者其经营的动力便是追求利润，这也是经营者作为商主体的营利性要求，由此经营者在相关市场中开展竞争，以求获得更多的市场份额，更明显的市场优势，从而在竞争中获得更多利益。但经营者的逐利性又往往容易引发其不正当竞争的风险，《反不正当竞争法》即通过对竞争行为的规制保障竞争过程的合法有序，司法机关和行政机关保障这种秩序得到落实。这一过程中，经营者的公平竞争权被凸显出来，其在市场中正常行使的权利概括来讲可以称为“企业权”。相对而言，消费者权益并不是反不正当竞争法的直接保护对象，而是一种“反射利益”。对公平竞争的维护必然促使经营者改善其商品和服务，从而提高消费者福利；相应地不正当竞争行为在破坏竞争秩序损害其他经营者权益的同时，也损害了消费者的利益。

非公益必要不干扰原则中“公益”一词，是在遵循一定法理基础上的创造。但以“公益”一词来贯彻立法目的、来对法律所确认的诚实信用、商业道德价值进行概括是否妥当，甚至是否必要值得思考。将其作为正当化的要件势必导致各种名目被归于公益。同时公益也存在长短期利益、群体与群体的利益等等之分，以公益一词笼统概括反倒是对适用中具体问题具体分析的忽视。并且适用中利益与利益的衡量本就是绕不过的话题，对公共利益不加区分，动辄以公益概括，反倒增加审判中使用难度和不确定性。将其适用于整个网络不正当竞争领域是一种智力上的懒惰和对复杂现实的漠视。

（四）干扰的误定

正如上文所说，非公益必要不干扰原则一个创新之处就在于指明干扰行为的非正当性，后由被告方以公益必要为由作正当性抗辩。事实上该原则确立了将干扰行为直接做否定性评价，采取举证责任倒置方式的裁判路径。

首先，薛军教授认为，一般情况下应该认为经营者参与竞争的市场行为是正当的。这是出于对日常观念的理解和对市场竞争的鼓励。经营者享有营利权、竞争权，同时也负担相应的义务，这种义务要求其他经营者的权利是自身权利的界限，相关企业的竞争权构成了对某一企业竞争权的限制，正常情况下，经营者之间都会尊重这样一种默认规则。具有竞争关系的经营者在竞争过程中难免会发生利益碰撞，此时需要承认这种碰撞的正当性。而非公益必要不干扰原则将这种竞争过程中的碰撞行为一刀切作否定评价，显然不利于竞争市场的构建和竞争关系的开展。其次，依据相关法理，谁主张谁举证，原告主张被告构成不正当竞争，原告方应该证明承担证明责任，在没有特殊情况之下，不应该做作倒置的责任分配安排。而举证责任分配问题尤其重要，往往是胜败诉的决定性要素。这种责任分配事实上是对侵权理论的背离，究其原点，该原则以干扰的非正当性为逻辑起点值得质疑。

三、修法后的非公益必要不干扰原则

（一）互联网专条的加入

2017年《反不正当竞争法》修改，最为瞩目的就是互联网专条的加入。所谓互联网专条即为《反不正当竞争法》第十二条，该条专门针对互联网领域的不正当竞争行为进行规范。该条主要有两款，明确了调整对象并以类型化的方式对相关行为进行了详细规定。在面对互联网领域的相关纠纷时，通过具体类型化的行为确定大前提，然后依据案件事实确定小前提，最后得出有效的结论，一方面弥补了以前旧法的滞后性，另一方面又能提高法律适用的准确性和结果的可预期性，同时对法官的自由裁量权进行了一定的限制，对指导法官正确司法、公正裁判具有重要的意义。

由实践中总结而成的行为类型成为互联网反不正当竞争纠纷最直接最明确的法律依据。非公益必要不干扰原则所认为的干扰行为无论是否恶意的论调在新法中也并未得到支持。在类型化规定条款的第二项所称“误导、欺骗、强迫”即已表明行为人的主观恶意，第三项更是直截了当提出“恶意”一词，以此作为违法要件之一。从这两项即可以看出行为的合法与否不是单靠结果来衡量的，主观上是否恶意也是一种评价标准。而所谓的干扰行为的判定依赖于这种评价标准。对不正当竞争行为的判断可能伴随着时代特色、可能伴随着地域特色，同时也可能伴随着人文特色，经过法官的评价和利益平衡，也会伴随着法官的价值评判。换句话说，评价标准应该通过经营者的经营行为、行为目的、行为结果等综合考虑，而不是一成不变的。

类型化条款或许最能与干扰行为相对，同时也能够说明，经营者的竞争行为并不天然属于干扰行为，干扰行为并非不论恶意性，同时干扰行为并不能概括所有不正当竞争行为，干扰行为的提出缺乏理论上的严谨性。

（二）互联网专条的适用

互联网专条虽然在2017年法律修改中被加入，成为应对实践中表现形式多样的互联网不正当竞争行为的专门规范，但直到2020年才首次在司法实践中作为裁判依据被适用。承办法院重庆市第五中级人民法院在判决书中表明，依据《反不正当竞争法》第十二条规定，原告需要举证证明被告在行为上“利用技术手段”，在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者服务正常运行”，也即法院认为原告应该对被诉行为承担举证责任，这无疑是对非公益必要不干扰原则所确立的由被告对干扰行为的正当性承担举证责任的否定。因此，无论是在理侵权论上还是实践中该举证责任都站不住脚。

（三）非公益必要不干扰原则缺少生命力

互联网专条将网络不正当竞争行为予以类型化，并通过兜底条款使其规定得以周延，目前基本上能够应对现实生活中由互联网所能带来的新型纠纷。非公益必要不干扰原则在经历了提出之后的激烈讨论后，近年来在司法中很少适用。即使说修法后互联网专条的规定替代了该原则的发挥也不具有说服力。我们将其假设为一项原则，所谓原则则是在法律规范中能够贯彻始终的一种特殊规范，是某部法律的一贯遵循，是即使规则因时而变也仍能够始终解答困惑并为规则指引方向的准则，由此应该具有强大的生命力。非公益必要不干扰原则生命力的缺乏或许遭遇令人费解，但我们应该有合理理由认为其所冠的原则之名名不副实。

四、结语

非公益必要不干扰原则在最高院再审裁定中并未作为裁判依据，在修法中也未能得到相关的确认，其功能的发挥由于法律的修改被互联网专条所替代，在实际应用中越来越少地被提及，种种表现事实上能够证明：非公益必要不干扰原则虽冠以“原则”之名，却并非发挥原则的相应作用，实际上是作为特定时期的一种司法裁判规则，对一定时期的司法裁判起到了指引作用。非公益必要不干扰原则提出的语词概念是对《反不正当竞争法》立法目的的贯彻，是对反不正当竞争原则的遵循。由于其抽象性及认识的欠完整性，该原则及其所力图确立的规则并不具有广泛适用的必要性和合理性，当然也不适合作为互联网反不正当竞争领域的基本准则，互联网专条的加入与适用也证明了这一点。

非公益必要不干扰原则的产生有着现实的意义，体现了司法审判人员在面对新型纠纷、面对法律滞后与现实需求冲突时主观能动性的发挥，积极运用法理与法律原则在既定法律框架内解决现实问题。但对其功能与作用不能高估，自身的缺陷及现实问题的暴露使其难以广泛适用。面对互联网不正当竞争纠纷，例如上文提及的今日头条诉百度案，回归法律文本将一般条款与行为类型化条款结合使用才是正当合理的做法。

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